זקן אהרן חלק ב קעד

משום דהיה בזה מעשה דמסירה ליד גזבר ולא אתי תו דבור דשאלה לבטל מעשה: והן אמנם דהש"ך גופי' הקשה על דין זה דאמאי כשמסר ליד גזבר אינו יכול לשאול הא אמירה לגבוה נמי כמסירה להדיוט דמי ואפ"ה מהני שאלה, א"כ בשמסר ליד גזבר נמי, אכן בחבורי לחו"מ שם יישבתי זה, דהנה יסוד הדבר דאמירה לגבוה הוי כמסירה ממש וזכה בה הקדש מכח קנין צריך ביאור, דנהי דהנודר אסור לחזור ומחויב לקיים דבורו משום נדר כדכתיב ככל אשר יצא מפיך אבל שיזכה ההקדש מכח קנין מנ"ל, וכתבתי דטעם הדבר הוא עפמ"ש הרמב"ן והר"ן בב"מ ד"ח הובא דבריהם בשמ"ק שם על מה דקאמר הש"ס שם דיוקא דרמב"ח דמגביה מציאה לחבירו קנה מהיכא אי נימא מרישא שנים אוחזין בטלית דיחלוקו, התם האי קאמר כולה שלי ואנא אגבהתיה כולה, ופרש"י לעולם אימא לך המגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו ודקאמרת תעשה זו כמו שמונחת ע"ג קרקע וזו כמו כו' ולא יקנה לא זה ולא זה ואם יבוא שלישי ויחטפנה מידם, אי אפשר לשלישי לחטפה מידם שהרי אינם טוענים שהגביהוה יחד עד שנאמר שלא קנו אלא כל אחד טוען שהגביה לעצמו, וע"ז הקשו הרמב"ן והר"ן נהי דשלישי אי אפשר לחטפה מידם מ"מ למה אמרי' במשנה יחלוקו דהא משום דתלינן תרווייהו כהדדי אגבהוה וכדאיתא לעיל, ותי' כיון דלפי טענותיהם אי אפשר לשום אדם לזכות בה וכיון דממון הפקר הוא חולקין בין שניהם שהרי על כרחך לכך עומדת, ומיהו עדיין קשה היאך ישבע כל אחד מהם שאין לו בה פחות מחציה דהא ממ"נ חד מינייהו משבע לשיקרא דאו כולה דמר או כולה דמר ואי לא"ה אלא דתרווייהו בהדי הדדי אגבהוה ליתא לשניהם, וי"ל נמי שכיון שממון הפקר הוא ומתוך טענותיהם אי"א לאחר לזכות זכו בה שניהם מן הדין ושפיר משתבע שיש לו בה עכ"ל, וממוצא דבריהם נלמוד שאע"ג דלמאי דתלינן שתרווייהו אגבהוה לא עשו בהגבהתם שום מעשה קנין אפ"ה כיון שאחר אי"א לזכות בה ובע"כ שישאר לפניהם, זהו גופא הוי קנין לגבייהו, וה"נ גבי הקדש כיון שהנודר אי אפשר לבטל דיבורו ומוכרח הוא לקיים נדרו ולתתה להקדש, בזה גופא הוי הקנין ושפיר קנה הקדש, ועמ"ש בחבורי לב"מ ד"י ביסוד קנין דד' אמות נמי בכה"ג, וכיון שכן מיושב קושית הש"ך, דבמסר ליד גזבר כיון שיש קנין בפועל ודל כח הנדר מכאן, דהא אפי' בהדיוט אם נתן ע"י קנין אינו יכול שוב לחזור, ופשיטא שלא גרע כח הקדש מהדיוט אבל באמירה גרידתא דכל כח הקנין הוא בא רק מחמת הנדר וכיון שכח הנדר הופקע ע"י שאלה ממילא אין בזה שום קנין, ובחבורי שם הארכתי הרבה ואכ"מ יותר, ולפ"ז בתקיעת כף דאיכא בזה מעשה לא יועיל שום שאלה משום דלא אתי דבור דשאלה ומבטל מעשה דת"כ, ועמ"ש החת"ס יו"ד סי' ר"כ לחדש דבת"כ לא מהני שום תנאי מטעם זה דלא אתי דבור ומבטל מעשה ע"ש, וכ"ש דשאלה לא מהני, ובאמת הא הפוסקים ביו"ד סי' רל"ט כתבו דמהני שאלה גם בת"כ, ואפי' לשיטת ר"ת שמחמיר בת"כ אפ"ה שאלה מהני, והיינו בע"כ משום דת"כ לא מיקרי מעשה דכיון דאין בו הוכחה שכוונתם לשבועה וכמה פעמים עושין ת"כ רק לחיזוק הקנין כמו סטומתא, אלא דדיבורו או מחשבתו שנתכוון לשבועה משוי לי' מעשה, ואכתי אינו אלא דיבור בעלמא ושוב אתי דבור ומבטל דבור, וסברא כזאת כתב המג"א סי' ש"ח סק"מ בשם המ"מ ע"ש. והרי מבואר דבכל ת"כ יש ספק שמא לא נתכוון כלל לשבועה, וכ"ש בנ"ד שלא עשו הת"כ בשעת ההחלט ולחזק הדבר ע"י ת"כ, ורק בשעת שתיית לחיים דודאי לא היה בזה שום כוונת שבועה, והראיה לזה דהא לא להכלה לחוד תקע כפו אלא לכל המסובים ואצלם ודאי דלא שייך כוונה שבועה אלא רק הבעת רגשי ברכה ורצון לפי המנהג דהאידנא ופשיטא שגם סרך שבועה ליכא בזה: ועוד דאפי' היה כוונתם בת"כ זה ודאי לשם שבועה נמי אין בזה שום איסור כיון שטוענת מאיס עלי החתן. א"כ לא רק שאינה עוברת על החרם והשבועה אלא נהפוך הוא שאסורה להנשא ולהבעל לשנוא לה והבנים שנולדו מהם הוויין בני שנואה. ואע"ג דלכאורה היינו דוקא כשידוע לנו שאמת הוא כדבריה שמאוס אצלה, אבל כשאין ידוע לנו מי יאמין לה, וכן משמע מלשון הרמ"א יו"ד סי' רכ"ח וז"ל איש ואשה שקבלו חרם לישא זא"ז והאשה טוענת מאיס עלי מתירין לישא אותה ובלבד שחתן אמתלא טובה וניכרת שיש ממש באמתלא ע"ש, ומדכתב וניכרת משמע שצריך שיהא ניכר לב"ד שיש ממש באמתלא אבל כשאין ב"ד רואין קצח ממשות אמת אינה טענה, אכן נראה פשוט דהיינו דוקא אם החתן תובע גם הקנס וההוצאות והיא רוצית להפטר גם מזה, וכיון דדבר שבממון הוא אינה נאמנת בלא בירור, אבל בנ"ד דהקנס וההוצאות אין כאן בלא"ה, חדא דכיון דלא היה ראשי פרקים וכתיבת התנאים יכולה לחזור, דאצלנו המנהג שאפי' בכתיבת התנאים רק שלא נשברו הכלים יכולים לחזור וכמ"ש בערוך השולחן אה"ע סי' נ', ובראשי פרקים לחוד גם הט"ז אה"ע שם כתב דלא נגמר עדיין הקנין ויכול כל אחד לחזור, ובתשובה הקודמת כתבתי מטעם לזה דודאי לא עדיפי ראשי פרקים מקנין כסף שגומר הקנין בקרקע ומ"מ באתרא דכתבי שטרי יכולין לחזור קודם כתיבת השטר אע"פ שאינו אלא לראיה בעלמא, וכן ה"נ אף אי נימא שבכתיבת הראשי פרקים נגמר הקנין מ"מ כיון שדרך לכחוב תנאים אף שהתנאים אינם מוסיפים על הקנין כלום מ"מ יכולים לחזור, ולדידן דנהגינן לקרוא התנאים ברבים ולשבור הכלים לא הוי גמר הקנין עד לאחר שבירת הכלים וקודם זה יכולין שניהם לחזור וכמ"ש בעה"ש, ועוד דבלא"ה כיון שהחתן מסרב מלבוא לדין ולתבוע, הרי אין כאן תובע, ולגבי ממון ודאי מהני סילוק התובע, ולפ"ז דררא דממונא ודאי דאין בזה ולא נשאר כ"א חשש דצד איסור לחוד שחוששת משום הת"כ, ולענין איסור ודאי דמהימנת שפיר וא"צ שום בירור וכדין כל אדם דמהימן באיסורין וכדאמרי' בקידושין דע"ו גבי ההוא סמיא, ובלא"ה כיון דאין בזה כפירת ממון בהכרח להאמינה כלא שבועה וקב"ח כמבואר בחו"מ סי' פ"ז סעי' י"ד דאם תקע כפו לחבירו ליתן מתנה והוא כופר פטור משבועה דאין נותנין שבועה על שבועה ועיין שו"ת תפ"צ חאה"ע סי' פ"ו שפסק בפשיטות דבדבר שאין נוגע כ"א לחרם אין להשביע: ובמה שנסתפק כ"ת מי משניהם נקרא התובע שמחויב לילך למקום הנתבע, זה פשוט מן הסברא דמאן דכאיב לו כאיבא אזיל לבי אסיא, ולמה שהבאתי לעיל דעת הפוסקים דמי שמתחייב נידוי הוי מנודה מאליו וא"צ לבוא לב"ד שהם ינדו, א"כ ודאי דאותו צד שרוצה לקיים השידוך לא נקרא תובע, כי מה חסר לו אם לא יבוא לפני ב"ד אחרי שבלא"ה יהא צד השני מנודה, ורק צד המבטל שרוצה בהתרת הנידוי, הוא מוכרח לבוא לב"ד שיתירו לו החרם, ובנ"ד שצד הכלה מבטל היה נראה שמחויבת לילך למקום החתן שהוא הנתבע אכן