זקן אהרן חלק ב קסה

דיעבד אם נתקבל בפחות מג' לאו כלום הוא. ועוד כיון שנתקבל שלא בפני עדי הקדושין לאו כלום הוא ע"ש, לא אכחד כי יש לי אמנם לפקפק על טעמים הללו, דבנוגע לחשש הראשון משום שנתקבל ביחידי. כבר הוכחתי בחבורי חשן אהרן סי' א' דהא דיחיד מומחה אינו רשאי לקבל עדות, היינו דוקא מומחה דעלמא אבל רב דמתא ובאותה עיר שקבלוהו לרב מהני הקבלה אפי' לקבל עדות ביחידי ע"ש ואכ"מ, אכן טעם השני משום דנתקבל העדות שלא בפני העדים. לכאורה הוי אלים טובא, דאין לדחותו משום דבעיקר הדין אם גם במלתא דאיסורא בעינן נמי בפניהם כבר איפלגו רבוותי בזה ורוב הפוסקים סברי דמקבלין באיסורא גם שלא בפניהם, ובשמ"ק ר"פ הגוזל בתרא הביא בשם המאירי דאפילו לכתחלה מקבלין עדות שלא בפני בע"ד במלתא דאיסורא וכגון שהעידו עדים שלא בפניה דנתקדשה לאחר משום שזכות הוא לה לאפרושי מאיסורא וכן פסק הרדב"ז ח"א סי' ע' וז"ל מעשים בכל יום שמקבלין עדות הקדושין שלא בפני בע"ד וטעמא דמלתא דכיון דהוי לאפרושי מאיסורא כו"ע בעלי דינים נינהו וכ"מ מתשובת הרשב"א עכ"ל וכ"כ בתשו' דברי ריבות ע"ש, ורק הר"א וסייעתו חולקים וסברי דאפי' באיסורא בעי' בפניהם דוקא, א"כ לכאורה הי' אפשר לסמוך על כל הני פוסקים דסברי דלא בעי' בפניהם, אבל זה אינו דכל עיקר טעמם של הפוסקים הללו הוי משום שזכות הוא לה לאפרושי מאיסורא וכו"ע מצווים ע"ז, וא"כ לא שייך זה כ"א במקום שמעידין שלא בפני האשה שנתקדשה לאחר מקודם ובאיסורא יושבת עם בעלה זה השני ומצוה להפרישם, אבל בנ"ד שהיא יושבת תחת בעלה האמיתיי מה אפרושי מאיסורא שייך בזה ואדרבה נימא דעדות שנתקבל שלא בפניה לאו כלום הוא והקדושין קדושי מעליא ויושבת בהיתר עמו: ועוד דהא בתשובת רב"צ אשכנזי סי' ה' כתב דדוקא היכי דליכא בעדותו אלא לאפרושי מאיסורא לחוד אבל היכי דפתיך בהדי' דררא דממונא אין מקבלין שלא בפני בע"ד אפי' על האיסור וכאן הרי האשה מפסדת כתובתה, וא"כ שלא בפני האשה לא מהני, וכן אין לצדד היתר ולסמוך על ריב"ן וראבי"ה שהביא הרמ"א חו"מ סי' כ"ח סעיף ס"ו דבדיעבד מיהא מהני גם בכל עדות שנתקבל שלא בפני בע"ד ודוקא לכתחלה בעי' בפניהם, דלענ"ד נראה להוכיח כרש"ל שהביא הש"ך שם דאפי' דיעבד פסול כשהי' שלא בפניהם וכמו שאבאר, דמקור הך פלוגתא הובא בב"י בשם המרדכי דראבי"ה הוכיח ממ"ש בכתובות ד"כ דהזמה שלא בפניהם נהי דהזמה לא הוי הכחשה מיהא הוי, ומזה הוכיח שאם קבלו הדיינים עדות שלא בפניהם בדיעבד הוי עדות כדאמרי' דהכחשה מיהא הוי, וראב"ן כתב דאפי' דיעבד לא הוי עדות דהא אפי' דיעבד אמרי' דלא הוי הזמה שלא בפניהם משום דהזמה חובת העדים הוא, והכחשה שאני שאין זה חובת העדים אלא חובת הבע"ד והרי הוא שם ע"ש, ודברי ראבי"ה באמת נפלאו כקושית הראב"ן אדמייתי מהכחשה תיפוק לי' מהזמה דשלא בפניהם לאו כלום הוא ובע"כ דהכחשה שאני שאין זה חובת העדים, והן אמנם דראיתי בפנים מאירות סי' ק"פ דחכם אחד רצה ליישב דברי ראבי"ה עפמ"ש הריב"ש דהא דאמרי' הזמה שלא בפניהם הכחשה מיהא הוי לא רק דהוי עדות מוכחשת לענין האי עדות אבל לשארי עדות כשרים הם כדין עדים המכחישים זא"ז דכשרים לעדות אחרת, אלא הכוונה שהמוזמת הוי מוכחשת ודאי ועדותן בטילה ופסולה לכל עדות שבתורה, ולפ"ז צדקו דברי ראבי"ה דהא גבי הכחשה הוי נמי חובת העדים דכיון שאנו פוסלים עדותן לכל עדות שבתורה אין לך חובת העדים גדול מזה ושפיר מוכח דקבלה שלא בפניהם הוי קבלה בדיעבד: ואמנם אין בדברים הללו כדי ליישב דלדבריו אכתי יקשה בש"ם גופא דמ"ש הזמה דלא מהני שלא בפניהם ומה איכא בין הכחשה להזמה, ובע"כ דדוקא היכי שבאו לחייב העדים נפש או ממון בזה אמרי' דלא הוי עדות אבל לבטל עדותן אין זה חוב להם דמה יפסידו אם יופסלו מלהיות עדים וכ"כ הש"ך חו"מ סי' ל"ח וז"ל ואפי' לדברי הריב"ש נראה ברור שאינו יכול לפוסלם שלא בפניהם לשבועה אפי' בגזלנות. דשבועה נוגע להן בעצמן ואין מחייבין לאדם שלא בפניו משא"כ לעדות דמה להן שיופסלו להעיד ע"ש. עוד זולת זה נפלאו דברי ראבי"ה מה שהוכיח מהכחשה, דהא מה דהכחשה הוי אפי' שלא בפניהם מבואר הטעם בש"ס גופא שם דאר"נ ומה אילו הוו קמן ומכחשי כו' השתא דליתנהו קמן דאימור אילו הוו קמן הוו מודו ע"ש, וכתב הפנ"י דמה"ט פליג ר"נ אעיקר מלתא דרב ששת וסובר דהזמה שלא בפניהם נהי דלא הוי הזמה לחייב העדים שלא בפניהם מ"מ הכחשה מיהא הוי לבטל העדות מה"ט דלמא אי הוו קמן הנך קמאי הוו מודו ע"ש, ולפ"ז מהכחשה לא מוכח מידי דמקבלין עדות שלא בפניהם דהתם י"ל דמשו"ה נתבטל העדות דלא עדיף שלא בפניהם מאילו הוו קמן דהוי נמי בטל וכ"ש עתה די"ל דלמא הוו מודו אבל אחרי שלא הזכיר מזה כנראה שלא הוגבה על ידו עדות על העדים וא"כ איך אפשר לפוסלם על סמך הפרסום שמפורסמים הם ברשעתן הא הלכה רווחת הוא בחו"מ סי' ל"ד דאין אדם נפסל אלא עפ"י עדים שיעידו עליו בב"ד וכל זמן שלא הוגבה עדות על רשעתו בב"ד שעבר איסורי דאורייתא אין נפסלים: אלא דאכתי יש לחלק ולומר דהא דאין אדם נפסל אלא בקבלת עדים עליו בב"ד היינו בעד דעלמא שאין אנו יודעים טיבו וטובו ורק מכח הגדת העדים אנו באים לפוסלו. בזה הוא דאמרי' שאין נפסל אפי' ע"י קלא דלא פסיק כ"א עד שיעידו עליו בב"ד, אבל במקום שכל העיר יודעים ומכירים ברשעתם וכולם רואין שאוכלין טרפות ומחללי שבתות דבכה"ג שגלוי לכל ואנן סהדי שפסולים הם וממילא לא שייך הגדה בב"ד אחרי שאין צורך לשום הגדה ומכח אנן סהדי נפסלים, ואם כי בפני אריה הנ"ל פסק שאפי' בכה"ג נמי אין נפסלים בלא קבלה בב"ד דהא כתב וז"ל גם אין לבטל עדי הקדושין מחמת דאף בלא עדות הללו הרי הם חשודים וניכרים לכל לפוחזים ורקים, דליתא כיון שאינם חשודים להעיד שקר בשביל ממון אלא חשודים על שאר עבירות כל זמן שאין לפנינו שני עדים שמעידים שראו שעברו עבירה אלא שנתפרסם כך ע"י קול כשרים הם לכל עדות שבתורה חוץ מלאותו דבר שהם חשודים עליו ע"ש, הרי נראה שלא ביטל עדותן בלא הגדה בב"ד אפי' כשניכרים לכל לעוברי עבירה, אבל טעמו לא ידענא דהא במקום שגלוי לכל שפסולים הם אפי' אם היו באים ב' עדים והעידו להיפך שכשרים הם לא היו נאמנים ואפי' בגדר ספק לא היה זה דאע"ג דתרי כמאה אפ"ה במקום שגלוי לכל לא מהני עדים וכמ"ש התוס' יבמות דפ"ח ד"ה אתא גברי לגבי' מ"ש שם בעדים שהעידו על הבעל שמת ותו אתא גברא דפריך התוס' כי אתא גברא מאי הוי תרי כמאה ותי' דכיון שגלוי לכל לא מהני עדים ועיין בש"ך חו"מ סי' מ"ו בשם מוהרי"ק דבדבר הנראה וידוע לכל לא אמרי' תרי כמאה וברמ"א אה"ע סי' ל"ו ס"ז