זקן אהרן חלק ב קנח

להשטות אפ"ה חוששין לדברים שבפה ולא לדברים שבלב וכ"כ בנו"ב סי' נ"ט בטעמו של מוהר"מ שהביא הרמ"א דאם מתתלה אמרה למקדש קדשני ושוב זרק לה הקדושין לתוך חיקה וזרקתה לקדושין הללו וטוענת שלשחוק נתכוונה דאין בדבריה כלום מה"ט דהדיבור והמעשה שהיה כאן מורים על קדושין ודברים שבלב אינם דברים לבטל דבור ומעשה, וה"נ בנ"ד דיש כאן דיבור שאמר לה הא"מ כו' ומעשה דנתינת טבעת, אי"א תו מחשבה שבלב לבטלם. אבל זה אינו, דהא בנ"ד לא רק מחשבה גרידא איכא על ביטול הקדושין אלא גם דיבור מה שהתחתן אמר לה שתושיט ידה בכדי לראות אם הטבעת מכוון למדת אצבעה וא"כ אתי דיבור זה ומבטל דיבור דהרי את וכו', ודיבור כזה בצירוף האומדנא וההוכחה מועיל שפיר לבטל הקדושין, ועוד והוא העיקר דבנ"ד לא תשוב זה דברים שבלב אלא כפירשו בהדיא דלא לקדושין נתכוונו דהא כתבו התוס' בנדרים דכ"ת וז"ל וא"ת והא לעיל גבי ד' דברים התירו בלא שום אונם אע"ג דהוי דברים שבלב וי"ל דהתם ה"ט משום דאנן סהדי שדעתו לכך וכיון דאנן סהדי הרי כאילו פירשו בהדיא ולא הוי דברים שבלב עכ"ל, והרי נלמוד מן התוס' דלא חשיב דברים שבלב כ"א במקום שההוא גברא יודע מה שבלבו אבל במקום שאנן סהדי כולנו על מה שבלבו של זה לא חשיב דברים שבלב אלא מעשה, וביותר ביאור כתבו כן הריטב"א ונמוק"י שם דהיכי דהדברים הוו בלבו ובלב כל אדם הוו דברים ע"ש, ולפ"ז בנ"ד נמי שודאי מסתבר דלא נתכוונו לקדושין דשום אשה לא תעשה כן להתקדש לאחר במעמד החתן ובשגם שלא נתרצתה ליתן אצבעה עד שהחתן עצמו אמר לה שאין זה אלא לראות אם הטבעת מכוון למדת האצבע, ובודאי שאנן סהדי כולנו שלא נתכוונו לקדושין וא"כ אין זה תו דברים שבלב אלא כאילו פירשה להדיא שלא תתכוון לקדושין, והיכי שפירשה בהדיא ודאי שאין בזה אפי' ריח קדושין. ובחבורי מהדו"ק סי' פ"ד הארכתי הרבה לבאר דכה"ג לא חשיב זה דברים שבלב וכאן קצרתי מפני שאין צורך כיון שהקדושין היו רק עפ"י עד אחד ובזה כבר הורה זקן הב"ח ז"ל דבמקדש בע"א נאמנת לומר דנתכוונה לצחוק ע"ש היטב: וכעת נראה להיתר השני שצידד כ"ת במה שהעד הוא מחלל שבת ופסול לעדות מה"ת, הן אמנם כשאני לעצמי הנני מפקפק בהיתר זה, דהא אין עד נפסל כ"א כשקבלו עליו עדות בב"ד של שלשה וגם מומחים ואפי' בדיעבד אם נתקבל בפחות מג' לאו כלום הוא וכמ"ש בחו"מ סי' כ"ח ועיין בפ"ת אה"ע סי' מ"ב בשם תשובת פני אריה בבתולה שנתקדשה בפני עדים רקים ופוחזים אח"כ באו עדים כשרים והגידו לפני הרב על עדי הקדושין שהם פסולי עדות דאורייתא שעוברים בכל יום על נשג"ז ואוכלים טרפות, וכתב שאין אותו עדות מספיק כלל לפסול עדי הקדושין משום שהרב יחידי קבל עדותן ע"ש, ואחרי שלא הזכיר כ"ת אם הוגבה על עד זה עדות כד"ת עפ"י ב"ד של ג' איני רוצה לקבוע בזה מסמרות, אם כי יש לחלק ולומר דהא דאין אדם נפסל אלא בקבלת עדים עליו בב"ד היינו בעד דעלמא שאין אנו יודעים טיבו וטובו ורק מכח הגדת העדים עליו אנו באים לפסלו, בזה הוא דאמרי' שאין נפסל אפי' ע"י קלא דלא פסיק כ"א עד שיגידו עליו בב"ד, אבל בנ"ד שכל העיר יודעים ומכירים ברשעתו וכולם רואין שמחלל שבת, ובכה"ג שגלוי לכל ואנן סהדי שפסולים הם. א"צ שוב לקבלת עדות, ואף שבפני אריה הנ"ל פסק שאפי' בכה"ג נמי אין נפסלים בלא קבלה בב"ד דהא כתב וז"ל גם אין לבטל עדי קדושין מחמת דאף בלא עדות הללו הרי הם חשודים וניכרים לכל לפוחזים ורקים, דליתא כיון שאין חשודים להעיד שקר בשביל ממון אלא חשודים על שאר עבירות כל זמן שאין לפנינו שני עדים שמעידין שראו שעברו עבירה אלא שנתפרסם כך ע"י קול בשרים הם לכל עדות שבתורה חוץ מלאותו דבר שהם חשודים עליו ע"ש, הרי נראה שלא ביטל עדותן בלא הגדה בב"ד אפי' כשניכרים לכל לעוברי עבירה, אבל טעמו לא ידענא דהא במקום שגלוי לכל שהם פסולים אפי' אם היו באים שני עדים והעידו להיפך שכשרים הם לא היו נאמנים, ואף בגדר ספק לא היה זה דאע"ג דתרי כמאה אפ"ה במקום שגלוי לכל לא מהני עדים וכמ"ש התוס' יבמות דפ"ח ד"ה אתא ההוא כו' מ"ש שם בעדים שהעידו על הבעל שמת ותו אתא גברא, דפריך התוס' כי אתא גברא מאי הוי תרי כמאה ותי' דכיון שגלוי לכל לא מהני עדים, ועיין בש"ך חו"מ סי' מ"ו בשם מהרי"ק דבדבר הנראה וידוע לכל לא אמרי' תרי כמאה, וברמ"א אה"ע סי' ל"ו ס"ז דצ"ל לה בפני עדים ואם גלוי לכל כו' כאומר בפני עדים דמי, וא"כ היכי אפשר לומר שיהיה צורך עוד לעדים שיעידו על פסולן, אבל אכתי איני רוצה לקבוע מסמרות ולבנות יסוד היתר ע"ז מפני שלענ"ד דבקדושין אפי' בפני פסולים נמי הוי קדושין, עפמ"ש הש"ג פ' זה בורר וז"ל וכתב הריא"ז נראה בעיני שאף הפסול מה"ת אינו נפסל אלא בדבר שהוא חשוד והמקדש בפני שני גזלנים חוששין לקדושין כו' ע"ש, ולכאורה דבריו מרפסין איגרי דבפסול מן התורה למה לן לטעם דחשוד הא ודאי דנפסל לכל עדות שבתורה מטעם אל תשת רשע עד, ולמה כתב הש"ג שאינו נפסל אלא לדבר שחשוד בו, דאטו משום תשש שיעיד שקר הוא נפסל, והא גזה"כ הוא אל תשת רשע עד וכמאן דליתא דמי. ועוד יש לדקדק למה תפס לדוגמא דוקא לדין דמקדש בפני פסולים, כיון דאינו נפסל אלא לדבר שחשוד בו א"כ לכל שארי דברים כשר ולמה דוקא קדושין קאמר, ובע"כ דכוונתו כמ"ש התומים סי' כ"ת דטעם דרשע פסול להעיד אין זה מגזה"כ כמו קרובים אלא כיון דרשע הוא חשוד לשקר בעדותו ומטעם חסרון נאמנות הוא, ולפ"ז לא שייך לפוסלו כ"א במקום שצריכין להגדתו אבל בקדושין שא"צ להגדתן כיון ששניהם מודים אלא שצריכים שיהיו עדים בשעת קדושין דגזה"כ הוא דמקדש בלא עדים לא הוי קדושין, ולענין זה שפיר הוו עדים כיון דאין פסולייהו מחמת עצמן לומר דכמאן דליתנהו דמי ורק מטעם חסרון נאמנות ולכן היכי שא"צ להגדתן ולנאמנותם שפיר דמהני, והיינו שתפס הש"ג רק דין דמקדש בפניהם, דבקדושין משכחת שפיר שיועיל עדותן וכגון ששניהם מודים ובחבורי מהדו"ק סי' פ"א הארכתי ליישב בזה בכ"מ ע"ש: ומה שהעיר כת"ר בעיקר הדבר למה באמת לא מהני קדושין בלא עדים ואפי' בע"א ומ"ש מממון, כבר הקדימו האבני מלואים סי' מ"ב כיון דהטעם דבעינן עדים משום דילפינן דבר דבר מממון כמבואר בקדושין דמ"ג, ובממון גופא כל ששניהם מודים מתקיים המעשה בלא עדים ולא איברי סהדי אלא לשיקרא א"כ גיטין וקדושין דילפינן מממון מנ"ל דעדיפי מממון ולומר דבעינן עדים על גוף המעשה, ובחבורי שם כתבתי דקושיא זאת נכלל בקושית הש"ס בקדושין שם, ובתירוץ הש"ס יתורץ גם קושיא זאת דהכי איתא התם א"ל רב אשי לרב כהנא מאי דעתך דילפת דבר דבר