זקן אהרן חלק ב קיב

של ישראל פטורה מן הבכורה, ובשו"ת טוטו"ד מהדו"ק החזיק בדבריו, אכן לענ"ד לא נראה דבריו אפי' לעשות סניף להיתר דכדבריו לא מצינו בשום פוסק שיאמר דאם משכן ישראל פרה אצל נכרי דתפטר מן הבכורה עי"ז, ובהיפך מדבריו נמצא בראשונים דאפי' אם הפרה נעשית אפותיקי מפורש והתנה שלא יהא יכול לסלקו בזוזי אפ"ה כיון דאין לגוי אלא שעבוד על הפרה לא חשוב יד נכרי באמצע וכמבואר בריטב"א בחדושיו לפסחים פ"ק והובא בשמ"ק ב"מ ד"ע וז"ל וא"ת ודלמא מפני שהן אצל הגוי באפותיקי מפורש שאינו יכול לסלקו מהם במטלטלים אחרים כו' אפ"ה לית בה יד עכו"ם באמצע דהא קי"ל דמשום דלוה ישראל מן הגוי ועשה לו עדרו אפותיקי אינם פטורים מן הבכורה דכיון דאין לגוי אלא שעבוד עליהם לא חשובה יד גוי באמצע ע"ש. הרי לפנינו עדותו של הריטב"א דקי"ל דבמקום שעשה אפותיקי מפורש לנכרי ואינו יכול לסלקו בשום דבר אחר אפ"ה לא חשיבה יד נכרי באמצע ואפי' אם הריטב"א היה כותב זה על דעת עצמו קשה לחלוק עליו, כ"ש שהעיד דקי"ל כן לדינא מי יבוא להרהר ולדון להיפך: וכשאני לעצמי היה נ"ל לצדד היתר מה שכ"ת לא הרגיש בזה, כ"ת כותב דהנכרי מעכב הפרה והולד בשביל שכר הפיטום, ולשונו משמע שעיכוב הזה הוא שלא כדין מצד התנאי שהיה ביניהם מתחלה שבאם ירצה יעכב זה בשכרו, אלא באלמות ובגזל יבוא לעשות כן. דזה ודאי לא מסתבר שמדעת הישראל ורצונו הוא מעכב מפני שכך התנו ביניהם מתחלה, דמי פתי יעשה כן להתרצות שהנכרי יקח הפרה והולד בשכר פטומו, א"ו דהעכו"ם עושה זאת שלא כדין ובאלמות וחזק יד ובמקום דהנכרי מראה ידו החזקה ליטול בזרוע, מסתבר דכה"ג תשוב יד נכרי באמצע, וכן יש לדייק מלשון התה"ד שם וז"ל דכל כמה דאית לי' לעכו"ם צד זכייה באם תמצי לומר בגזל פטור מבכורה עכ"ל, ובתשובת עבוה"ג סי' ק"י הביא ראיה לזה מהא דפסחים דאמר רבא לבני מחוזא בעירו חמירא דבני חילא כיון דאילו מיגנב בעיתו שלימו כו' ופי' הרמב"ם דהיינו שאין הישראל חייב באחריותו אלא הנכרי הוא אלם ומכח אלמותו צריך לשלם לו, וכ"ה בטור ושו"ע או"ח סי' ת"מ. הרי דכח באלמות מהני והו"ל יד נכרי באמצע ע"ש, ועוד גדולה מזה יש לדון דמיד שבא הנכרי לעכב באלמות, לא רק יד נכרי באמצע חשוב אלא הפרה והולד נעשה של הנכרי ממש, דמיד שבא לעכב באלמות נעשה גזלן גמור וקנה הפרה והולד בגזילה ושינוי דלידה הוי שינוי כדתנן במשנה דר"פ הגוזל גזל פרה מעוברת וילדה משלם דמי פרה העומדת לילד, ועיין ברא"ש שם שכתב דאפי' הפרה והרחל בעין קני בשינוי וא"צ לשלם אלא דמים, וכ"כ הרמ"א בתשובה סי' פ"ז לצדד להיתר הא דגזלה פרה וילדה, ואפי' לשיטת הפוסקים דשינוי כה"ג דלידה שבא ממילא ולא ע"י מעשה הגזלן לא קני היינו שאינו קונה את גוף הבהמה אבל מ"מ השבח גופא ודאי דגזלן הוא דהא קי"ל כר' יהודה דשבח שע"ג גזילה אע"ג דאתי ממילא כגון פרה ונתעברה אצלו רחל ונטענה אצלו אפ"ה נוטל הגזלן הגיזות והולדות אפי' הם בעין משום דקונה בשינוי אע"ג דלגבי בהמה גופא לא מיקרי שינוי מ"מ לגבי השינוי גופא מועיל, וכ"כ הפנ"י בב"ק דס"ה דלגבי ולד הוי שינוי לכו"ע ע"ש, ובאם גזלה ריקנית ונתעברה אצלו נ"ל דא"צ גם לטעם דשינוי אלא הולדות הם של גזלן משום דולד לא גזל אלא בביתו נתעברה, ובזה יתיישבו דברי רש"י בב"ק דס"ה דעל דברי ר' אלעי דאמר התם גנב טלה ונעשה איל נעשה שינוי בידו וקנאו טבח ומכר שלו הוא טובח ופרש"י וז"ל נעשה שינוי בידו וקנאו להא מילתא דאם טבח ומכר שלו הוא טובח כו' אבל קרן היכי דאשבח כי השתא משלם עכ"ל. הרי להדיא שסובר דהגזלן לא קנה השבח. וכבר הקשה הפנ"י למה לא קנה השבח דנעשה איל ומ"ש מגזל פרה ונתעברה אצלו דהולד של גזלן ע"ש, ולמ"ש ניחא דפרה ונתעברה אצלו משו"ה נוטל הגזלן הוולדות לא משום דקנה אותה בשינוי, דבאמת י"ל דשינוי כה"ג שבא ממילא לא הוי שינוי אפי' לגבי הולד אלא משו"ה נוטלן הגזלן משום דולד לא גזל אלא פרה ריקנית ובביתו היא דנתעברה משא"כ בגזל טלה ונעשה איל דגוף זה גזל ממנו והשנוי לאו כלום הוא משו"ה משלם כדהשתא, ובזה ניחא נמי מה שקשה לכאורה דבמשנה דהגוזל הא אמרי' דשנוי דלידה הוי שנוי עכ"פ גבי הולד גופא והא הולד של גזלן הוא, ואילו במס' ע"ז מוכח דשנוי דלידה לא הוי שנוי אפי' לגבי ולד כדאמר התם דמ"ז הכי השתא התם מעיקרא בהמה והשתא בהמה דשא הוא דאחידו באפה, הרי להדיא דגם לגבי ולד גופא לא חשיבא לידה כשנוי ועמ"ש בחבורי לחו"מ סי' שנ"ד. ולמ"ש י"ל דהכא לא מטעם דקנה בשינוי הוא דנוטל את הולד אלא משום דולד לא גזל כלל ופשיטא דאין חיוב השבה בזה כיון שאין כאן גזילה מעיקרו, משא"כ בע"ז דמיירי התם דגם מעיקרא היה ולד ואתה רוצה להכשירו למזבח משום שנוי דלידה, בזה אמרי' דשנוי דלידה לא הוי שנוי. ולפ"ז נדחה הראיה שהביא הקצוה"ח סי' שנ"ב מהכא לשיטת הרמב"ם והיינו נמי מה דתני במתני' בגזל פרה מעוברת וילדה דמשלם פרה העומדת לילד דמשמע דכל השבח שנשבח הולד בגידולו מן שעת הגזילה עד לידה הכל לנגזל, ואילו בבבא שלאחריה גזל פרה ונתעברה אצלו משלם כשעת הגזילה ועמ"ש בחבורי שם והיינו משום דכיון שברישא שגזלה מעוברת והרי גזל גם פרה גם ולד וא"כ חיוב השבה יש כאן על ולד נמי אלא שאתה רוצה לפטור מחמת שנוי דגידול ולידת הולד וזה אמרי' דשנוי כה"ג לא הוי שם שנוי, משא"כ בגזל פרה ריקנית ונתעברה כיון שאין כאן גזילה מעיקרו על הולד משו"ה הולד של גזלן, ולפ"ז בנ"ד דמיד שבא באלמות לתפוס הפרה נעשה גזלן והולד שלו הוא ופטור אם לא שנימא דהכא מיירי שבתחלה קודם הלידה לא חשב הנכרי וגם עתה כשילדה אין בדעתו לתפוס באלמות ומבקש רק המעות שכר פיטומו ורק מפני שהישראל בראותו כי הולד הוא בכור ולא יוצלח לפניו לשוחטו אינו רוצה לפדותו והסבה הוא מצד שהישראל אינו רוצה לפדותו ולכן רוצה הנכרי לעכב האם עד שיופדה, ובכה"ג שהנכרי אינו רוצה בשום גזילה ורק שכר פטומו מבקש והסבה הוא מצד הישראל, בכה"ג אינו גזלן כלו ומפני שכת"ר לא זכר פרטי הדברים. וסבת העיכוב מצד מי הוא בא לכן הראיתי פנים לכאן ולכאן, אם כת"ר היושב על אתר יודע ומכיר שהנכרי בא באלמות אז יש לצדד בהיתר או מצד שהוא גזלן גמור וקונה הגזילה בשנוי אם הגזילה היתה קודם השנוי או מצד שהראה כח אלמות ויד חזקה שייך לומר יד נכרי באמצע ובאם הנכרי לא בא באלמות וגזל רק הישראל לא ירצה לשלם שכר הפטום כפי התנאי אז אין לי שום צדוד היתר ולבטל קדושת הבכורה מולד זה: ובענין אם מחויב לפדותו או להניחו ביד העכו"ם, הנה המהר"ם לובלין סי' ל"א כתב וז"ל ובר מן דין דאפי' הי' ודאי בכור לא מצינו שיהא ישראל מחויב לפדותו מן העכו"ם אפי' כשהעכו"ם תופסו שלא