זקן אהרן חלק א צב

לא היה חשוב טענתו לטענת ברי דיורש בנכסי אביו מנא ידע, ואפי' גדול בנכסי אבוה קטן הוא, וכ"ש בנ"ד שאינו טוען כ"א שמא, וא"כ מנ"ל דאפי' בטוען שמא נמי מהימן, ואין לומר כיון דהטעם דמלוה נאמן הוא משום חזקה דלא שביק היתירא ואכיל איסורא וכמ"ש הפוסקים, ולכן אין אנו צריכין כלל לטענתו אלא דמעצמנו אמרי' דודאי עשה בהיתר, דזה אינו דהא דין זה ילפי' מפרוזבול היה לי ואבד דנאמן וכמ"ש בתשובת הרא"ש, ובפרוזבול גופא הא שנינו במשנה דנאמן לומר פרוזבול היה לי, ומשמע דדוקא כי טעין הכי שהיה לו פרוזבול מהימן על טענתו, אבל אי לא טעין אנן מעצמנו לא טענינן, ואפי' לרב בסוגיא דגיטין שבא להוסיף על דברי רב יהודה וסובר דכגון זה פתח פיך לאלם, הרי לדידי' נמי מלמדין אותו שיטעון כן בברי דפרוזבול הי' לי ואבד, אבל בלא טענה כלל לא מצינו דמהימן: הן אמנם דאם הלוה לא היה טוען ברי שלא היה עסקא אלא שהיו באים שניהם לפנינו בטענת ספק ושניהם לא ידעון אם היה הת"ע הי' מקום לומר דגם בלא טענה אמרי' שמסחמא הי' עסקא ובהיתר נעשה, דכן אפשר ללמוד מדברי הרמב"ם (פ"ט מהלכות שמיטה) וז"ל ולא עוד אלא כשבא המלוה לתבוע חובו אומרים לנתבע שלם לו ואם טען הנתבע ואמר איה פרוזבול שלך אומרים לתובע כלום היה לך פרוזבול ואבד אם אמר הן נאמן עכ"ל, הרי שמוסיף לומר דדוקא כשטוען הלוה איה פרוזבול הוא דבעי' שיאמר המלוה שהיה לי ונאבד אבל אם הלוה לא טעין אמרי' לי' זיל שלים גם בלא טענת פרוזבול היה לי, ואם כי החדוש הזה הוא תמוה מאד והמפרשים הקשו מנ"ל ורמב"ם לחדש דכשבא לב"ד אומרים זיל שלים, דנהי דרב סובר דפותחין פיו לאלם ואומרים לו כלום פרוזבול הי' לך ונאבד ומהימנינן לי' ע"ז משום חזקה דלא שביק היתירא מ"מ הא עכ"פ מסתבר שצריך לשואלו ולברר הדבר, דכל חזקה שאפשר לברר לא סמכינן על חזקה וצריך לברר כמו שמוכיח הר"ן פ"ק דפסחים גבי המשכיר בית בי"ד דאף אי אמרי' דחזקתו בדוק משום דודאי עבד כדין מ"מ אם המשכיר איתא קמן צריך לשואלו אם בדקו וכמבואר באו"ח (סי' תל"ז) וה"נ אמאי לא מצרכינן לשואלו אם היה לו פרוזבול ונאבד, והטור ושו"ע (חו"מ סי' ס"ז) השמיטו באמת האי חידוש של הרמב"ם: אכן בחבורי לחו"מ כתבתי דהרמב"ם לשיטתו הי' לו הכרח מהש"ס ע"ז דבסוגיא דגיטין (דל"ז) הכי איתא אמר ר"י נאמן אדם לומר פרוזבול היה לי ואבד כו' לא שביק היתירא ואכיל איסורא, והרמב"ם שם כתב ע"ז שמן הסכנה ואילך בע"ח גובה שלא בפרוזבול, והמפרשים הרעישו ע"ז דלדבריו דמלתא דר"י מיירי לאחר הסכנה אם כן מאי פריך עליו הש"ס ממשנה דשט"ח ואין עמו פרוזבול לא יפרעו, הא במשנה זאת גופא מסיים אמר רשב"ג דמן הסכנה ואילך בע"ח גובה שלא בפרוזבול, ורשב"ג הוא דמפרש לדברי חכמים דמה שאמרו הם דלא יפרעו דהיינו קודם הסכנה אבל מסכנה ואילך גובה וכמ"ש הכ"מ, וא"כ מאי פריך ממשנה דקודם סכנה אר"י דמיירי לאחר סכנה, ועיין בתומים שביקש עצות מרחוק איך ליישב דברי הרמב"ם: ולענ"ד נראה ליישב בפשוטו דהרמב"ם לשיטתו לא קשה כלל מהך סוגיא, דבסוגיא שם הביא לדברי רב דמוסיף על ר"י וסובר דכגון זה פתח פיך לאלם, ולשיטת הרמב"ם שמפרש כוונת רב שבלא טענת הלוה אין אנו פותחין פיו לשאול אלא אומרין לו זיל שלים, רק אם טען הלוה לבקש פרוזבול אז פותחין את פיו כלום היה לך ונאבד, ולפ"ז שפיר נוכל לומר דהרמב"ם לא יפרש כפרש"י שם דקושית הש"ס הוא על ר"י דנאמן לומר פרוזבול היה לי, דודאי עליו לא קשה כלל מקודם סכנה, רק הקושיא הוא על רב דסובר שכל זמן שאין כאן טענת הלוה אומרים לו לשלם אפי' כשאין עמו פרוזבול, והא במתני' קתני שט"ח ואין עמו פרוזבול לא יפרעו וסתמא נקיט אפי' בדלא טעין ושפיר קשה לרב, ומשני תנאי היא ואיכא מ"ד שבאמת א"צ פרוזבול, ופי' הזה נוח טפי מפרש"י מדסמיך הקושיא לבתר דברי רב, ואילו לפרש"י היה צריך לסמוך הקושיא לבתר דברי ר"י, שוב מצאתי בחי' הרשב"א שכתב דרך אגב דהקושיא הוא לרב, וממילא מוכח מן הסוגיא חידוש דינו דאם לא טען הלוה אומרים לו זיל שלים דכיון דסובר דדינו דר"י מיירי לאחר סכנה א"כ לא מצי לפרש כפרש"י דהקושיא ממשנה דכתובות הוא לר"י, דהא המשנה מיירי קודם סכנה ומה קושיא מינה לר"י דמיירי לאחר סכנה, ובע"כ יפרש דהקושיא הוא לרב, ואי נימא דגם לרב אין אומרים לו מיד זיל שלים עד שיודה שהי' לו פרוזבול א"כ גם לדידי' לא קשה מן המשנה דשפיר קתני התם לא יפרעו דכל זמן שלא הודה שבאמת היה לו פרוזבול באמת אינו נפרע, אע"כ שרב סובר דאמרי' לי' זיל שלים, ורק אי טעין הלוה ומבקש פרוזבול אז פותחין פיו אבל כל זמן שהלוה לא טעין מידי הרי הוא נפרע מיד, ולכן שפיר מקשה לדידי' ממתני' דנקיט לא יפרעו סתמא ומה שהקשיתי דהא כ"מ שאפשר לברר מבררינן כמו שמוכח מההיא דפסחים, י"ל שגם בזה הרמב"ם לשיטתו (פ"ב מהלכות חמץ) שבאמת השמיט שם הדין דאם המשכיר בעיר צריך לשואלו, הרי שסובר דאפי' במקום שאפשר לברר נמי א"צ לברר ועמ"ש בחדושנו בארוכה בביאור דברי הטור ומחבר בזה ואכ"מ, אבל עכ"פ כל זה אין נוגע לנ"ד דהא בנ"ד הלוה טוען שודאי הי' הלואה באיסור דבכה"ג לכו"ע צריך המלוה לברר שהיה לו עסקא ואפשר גם לתת טעם לזה למה באמת נצרך לברר ולא סמכינן על החזקה דלא שביק היתירא דמשו"ה לא מהני חזקה זאת כיון דאיכא ריעותא אלימתא מה שאין הפרוזבול תחת ידו ובמקום ריעותא לא סמכינן על חזקה כמ"ש הפוסקים דמשו"ה לא הוי חזקה עד שלש שנים אע"ג דחזקה שאין אדם שותק מיד כשרואה חבירו מחזיק בשדהו אלא משום דקודם ג"כ איכא ריעותא להמחזיק מה שאין שטר תחת ידו, אבל לאחר ג' שנים דלא מזדהר אינש תו בשטרא סמכינן אחזקה דלא היה בעל השדה שותק, וה"נ איכא ריעותא מה שאין הפרוזבול תחת ידו ולכן לא סגי החזקה לסמוך עליה, ובנ"ד נמי דאיכא ריעותא מה שאין השטר עסקא תחת ידו הי' מקום לומר דלא סמכי' כלל אחזקה במקום ריעותא כזה, אלא שבחדושנו כתבנו ליישב דעת הפוסקים דסברי לסמוך בזה אחזקה, אבל היינו דוקא כשטוען מיהא שהי' עסקא ונאבד משא"כ בנ"ד דלוה טוען ברי שלא היה עסקא ומלוה טוען שמא, דלמעלת חזקת ממון דלוה איכא נמי עדיפות בטענתו שטוען ברי, לכו"ע לא סמכי' בזה על חזקה דלא שביק היתירא ולהוציא ממון מן הלוה, ואפי' במקום דמלוה נמי טוען ברי סברו הפוסקים דלא סגי חזקה דלא שביק כו' להוציא ממון וכמ"ש הש"ך (יו"ד סי' קס"ט סקע"ט), כ"ש הכא דאיכא ללוה נמי מעליותא דברי נגד שמא דמלוה דלכו"ע אין מוציאין ממון מלוה: והנה לכאורה היה אפשר לומר דנ"ד עדיפא מההיא דפרוזבול הי' לי ואבד דהתם ליכא אלא המעלה דחזקה דלא שביק היתירא, ומשום מעלה זו לחוד לא סגי בלא טענה, אבל בנ"ד דאיכא תרתי במלוה, חזקה דלא שביק היתירא ובלוה אין אדם משים עצמו רשע דאפילו במיגו אינו נאמן להשים עצמו רשע וכמ"ש הש"ך (יו"ד סי' קס"ט) בשם הסמ"ג, וכן הוא בדין לטעם שכתב רש"י בפירוש דאין אדם מע"ר משום דאינו נאמן לפסול עצמו