זקן אהרן חלק א נא

שבדבר שידעינן בודאי שאין בעה"ב מקפיד אין בזה משום גזל ומותר לכ"א ליקח זה, והטעם הוי או משום הפקר כסברת הנו"ב מהדו"ק (חאה"ע סי' כ"ח) או מטעם מתנה כמ"ש האב"מ שם, ולפ"ז אפי' אם בשעת הלקיחה לא ידעי' אכתי דעת בעלים אם מקפיד בזה או לא ואח"כ נודע לנו שאין מקפיד נמי מותר ואין בו משום גזל אחרי שנתברר שגם בשעת הלקיחה לא היה בו דין ממון, והגע בעצמך אם אחד לקח חפץ חבירו ואח"כ נודע לנו שהחפץ הזה הופקר מקודם לקיחתו האם יהיה בזה חשש גזל משום שלא ידע הלוקח, ואין זה ענין כלל ליאוש של"מ, דהתם היאוש בא מכח הנפילה, וכל זמן שלא ידע שנפל הרי הוא מקפיד עליו, אלא שאתה רוצה לומר אילו היה יודע שנפל היה מיאש, בזה אמרי' דלא מהני כיון דבשעה שמצאו זה לא נודע עוד ולא נתיאש ובאיסורא אתי לידו, דהא בשעה שמצאו זה אכתי היה ממון מעליא אבל הכא איגלאי מלתא השתא דגם למפרע לא היה בו דין ממון וא"כ בהיתר גמור בא לידו, וכ"ש לפמ"ש בחבורי לב"מ בסוגיא דישל"מ דבדבר שידעינן שבודאי יתייאש לבסוף גם אביי מודה דמהני יאוש כיון שהחפץ כבר נפל ולא יבואו עוד לידי בעלים הופקע מרשותו מיד, ולא פליגי כ"א בדבר שסתמו להתיאש אבל לא ודאי שיתיאש ע"ש שהארכתי להוכיח כן בראיות ואכ"מ, דלפ"ז אפי' ביאוש בדבר כזה שודאי יתיאש הוי יאוש מהשתא, כ"ש כשיתגלה ויבורר אח"כ שלא היה בו דין ממון כלל, ואם כי המפרשים לא הערו מקור דברי הרמב"ם דמנ"ל דבדבר שאין הבעלים מקפיד אין בו משום גזל וגם הנו"ב תמה מאין ידע הרמב"ם כן, אכן לענ"ד מוכרח הוא מהש"ס דב"מ (דכ"ב) דמקשה שם על אביי דסובר ישל"מ לא הוי יאוש מברייתא דתורם שלא מדעת תרומתו תרומה ואמאי הא בעידנא דתרם לא ידע תרגמא רבא דשוי שליח וא"ל לתרום סתם והשליח תרם מן היפות ע"ש, ולכאורה קשה דאכתי מאי מתרץ ומאי מהני דשוי שליח כיון דלא א"ל לתרום מן היפות והשליח כי תרם מן היפות אכתי דמי זה ליאוש של"מ כיון דבעידנא דתרם לא ידע שיתרצה: אכן לשי' הרמב"ם א"ש, דבשלמא לס"ד דלא שוי שליח, והבעה"ב לא ידע מעצם ההרמה להכי אע"ג דחזינן השתא דניחא לו מ"מ כיון דבתרומה ידיעה בעינן והוא לא ידע אבל השתא דמשני בדשוי שליח וידע מן ההרמה אלא דלא ידע אם מן היפות וכיון דהשתא ניחא ואין מקפיד ע"ז הרי איגלאי מלתא דלכתחלה נמי אין מקפיד משום דמצוה הוא ובהיתר תרם ואפי' לאביי מהני ובחבורי שם הארכתי בשיטת התוס', עכ"פ דעת הרמב"ם ברור דרשאי ליקח לכתחלה דבר שבעלים אין מקפידים ואפי' אם הידיעה בא לבסוף נמי אין בה תו משום גזל וא"כ בנ"ד דאין דרך המלכות להקפיד על תשמיש מועט כזה, ובשגם שראינו השתא דלא קפדי דהא לא מיחו וא"כ אין בה חשש גזל, ובלא"ה צ"ל גם בעיקר השכירות כן, דמאי מהני גוף השכירות מפקיד של הממשלה, הא הפקיד בעצמו אינו בעלים ע"ז אלא ששליח המלוכה הוא, ומאי מועיל שהפקיד נטל השכירות לעצמו ואינו מוסרם לכיס המלוכה, וקושיא זאת הביאה הב"י (או"ח סי' שפ"ב) בשם הרשב"א, ולמ"ש ניחא דאין המלכות מקפיד ע"ז ולא שייך בזה גזל, ואפשר לכוון זה בתי' של הב"י גופי' ע"ש: וכל זה לא כתבתי כ"א לפי משמעות מכתבו דבעיר גופא לא נמצא בתים של מסה"ב, ולא נצרך להתיר הטלטול ע"י דירת נכרי האוסרת ורק במה שהעמיד העירוב על רשות שאינו שייך להעיר וחושש לגזל, אבל אם נמצא בעיר בכל שטח העירוב בתים ודירות השייכים לשלטון מסה"ב ואנו צריכים להציל מחשש דירת נכרי האוסרת הטלטול כל זמן שלא נשכר מהם הרשות, בזה אמנם שאלה גדולה אם מהני השכירות מהבורגמייסטער שאין לו שום רשות על הבתים הללו, ודבר זה נפתח בגדולים, הנו"ב מהדו"ת (חאו"ח סי' ל"ב) נשאל בבתי דירה של אנשי חיל קאזארמעם, כשנמצאו בתוך העיר אם מהני שכירת רשות משר העיר, וכתב בהחלט דודאי דלא מהני כיון שאינם עומדים תחת ממשלתו ושייכים רק לפקידי החיל, ובתשובת חכ"צ סי' ו' הרחיק עוד להחמיר דאפי' בבתים השייכים לאנשי העיר נמי לא מהני שכירות משר העיר משום דבעינן שהשר יהיה לו הרשות להניח חפציו בבתים הללו שיהא לו הרשות לשנות כרצונו, ובורגמייסטער דהאידנא אין לו הרשות ע"ז א"כ מה כח יש לו בבתים הללו שיהא לו זכות להשכירם ע"ש: והנה אנכי לא אבוא בזה להתייצב נגד עמודי ההוראה הללו החכ"צ והנו"ב ז"ל הנני מכיר מיעוט ערכי שאין בי כח לזה, כ"א ליישב מנהגו של ישראל שנהגו בכ"מ לשכור מפקידי המגיסטראט וגם מפקידי הפוליציי ואין מדקדקין לשאול אם נמצא בעיר קאזארמעס או בתים ש מסה"ב שאין למגיסטראט ופקידי הפוליציי שום שלטון עליהם, והוא דשכירת רשות מהני מאת שלש אלה, א) ממי שמשלמין לו מם מן הבתים והקרקעות, ב) ממושל המלוכה או נשיא המדינה, ג) שכירם ולקיטם, אבל אין הטעם שוה בכולם דבשנים הראשונים, מושל המדינה או מקבל המס הוי הטעם משום דנחשבו כבעלים דהבתים והקרקעות שלהם הוא, מושל המדינה, הלא כתבו התוס' (ב"ב דנ"ה) דהקרקעות עיקר הם של המלך, ובמקבל מס נמי הוי האי ארעא או בית לטסקא דידי' משועבד כמו לענין ירושה בכורה וכמבואר בש"ס דב"ב שם ובתוס' חולין ד"ז ומס' ע"ז דנ"ט כתב ר"ת דאין הקרקעות חשוב שלנו כיון שמשלמים מס לשרים, ואמנם בשכירו ולקיטו ודאי שאין הטעם משום שיש להם זכות בעלים, דמה זכות יש להם בבתים כיון שמס אין מקבלים וגם אין להם רשות לשנותם ולהשתמש בהם כחפצם, אלא טעמם הוא משום דכיון שהם מטפלים בעבודת המלך, שהוא הבעלים, נחשבים הם כשלוחם של מלך ומתורת שליחות מהני שכירותם ולא מדין בעלים, ולפ"ז מהני שכירת הרשות מהבורגמייסטער על כל הבתים, ואפי' לאותן הקאזארמעם ובתים של מסה"ב שאינם נכנסים תחת שלטונו, דעל אותן הבתים שמשלמים מס לכיס העיר הרי נחשב כבעלים עליהם כיון שמשועבדים הם למס של העיר ומהני שכירותו מדין בעלים ועל אותן הבתים שאין משלמים שום מס נמי ואין להעיר שום רשות עליהם וכגון הקאזארמעם ומסה"ב בכ"ז כיון שכל פקידי המגיסטראט נחשבים למטפלים בעבודת המלך או נשיא המדינה ומהני שכירותו מטעם שליחות דנחשבים כשכירו ולקיטו של מושל המדינה שהוא ודאי שיש לו רשות על כל הקרקעות, ואין לומר דדוקא אותן הפקידים הממונים מהמושל על הבתים וכגון פקידי החיל על הקאזארמעס או פקידי מסה"ב על הבתים השייכים לשלטונם, אבל פקידי המגיסטראט שאין להם שום שלטון על הבתים הללו אין נחשבים גם לשכירם ולקיטם של השרים הגבוהים שיש להם רשות על הבתים הללו, דז"א דשכירו ולקיטו לא בעינן שיהא דוקא שכיר ולקיט על הרשות הזה הנשכר מאתו אלא כל מי שמטפל ועוסק בעבודת המלך לו יהי גם בענין אחר שאין לו שום שייכות להבתים הללו, חשוב נמי כשלוחו ומהני שכירותו דכן למדים אנו מלשון רש"י בעירובין (דס"ב) דלקיטו היינו שנשכר לקצור, הרי אע"ג שלא שייך כ"א לקצור ואפ"ה מהני שכירת רשותו אע"ג שבשלטון הבית אין לו שום שייכות, וממילא שכל בורגמייסטער שעוסק הוא בעבודת המלוכה, לו יהי שלצורך עסק אחר, אפ"ה נקרא שפיר שכירו של המלך ומהני שכירותו מדין שליח של המלך ואין