זקן אהרן חלק א רלה

שהרי על פיו הוציא המעות ומ"ש מהא דכתב הרמ"א חו"מ סי' קכ"ט דהאומר למלוה להלות ללוה כי בטוח הוא ועשאו על פיו והי' שקר דחייב לשלם דהוי כנתערב לו ע"ש, וביותר יוגדל הקושיא עפמ"ש בב"י חו"מ סימן ר"ז שהקשה על תשובת הרא"ש שזכרתי לעיל דראובן הי' ירא לשחוט הפרה שמא תמצא טרפה וא"ל שמעון שחוט ואם תמצא טרפה אתן לך בשביל בשרה כו"כ ונתן שמעון משכון ביד שליש דיכול שמעון לחזור, והקשה דלמה לא יתחייב שמעון מדין ערב שהרי על פיו שחטה, ותי' שני תרוצים חדא דערב שאני משום דמהימן לי' גמר ומקני אבל הכא לא הימני' שנתן משכון, ועוי"ל דהכא לאו בתורת ערבות נחית אלא דרך מקח וממכר וכיון שלא קנה בדרכי הקנאה לאו כלום הוא ע"ש, ושני התירוצים הללו אינם שייכים בנ"ד דהא הימני' על דבורו וגם שום מקח וממכר לא הי' בזה, וא"כ שפיר קשה למה לא יתחייב ראובן מטעם ערב, ונראה ליישב דגם מטעם ערב אין לחייבו בנ"ד דהא הכא לא התחייב ראובן שיקנה ממנו את הטארטאק כשיוגמר, או שיחזיר להם ההוצאות שיוציאו ע"ז, לא התחייב נגדם כ"א שיתן להם מלאכת הנסירה מעצים שלו, אבל חסרו מלקצוב דבר ידוע ומסוים, או בשנים, שכך וכך שנים יתן להם המלאכה, או במדה שכך וכך קוביק עצים מחויב ליתן להם לנסרם, וא"כ אפי' נימא שהי' בזה התחייבות, אכתי הוי ההתחייבות בדבר שאינו קצוב דלא מהני לשיטת הרמב"ם כלל, ואף שרבים חולקים עליו ולא קיי"ל כהרמב"ם מ"מ להוציא מן המוחזק אי"א דמצי המוחזק לומר קים לי כהרמב"ם וכמ"ש הש"ך חי"מ סי' ס' בשם גדולי הפוסקים דמצי המוחזק לטעון כן, ואם כי הש"ך מסיק דלא כוותייהו מ"מ ראיתי בכמה תשובות מגדולי האחרונים שפסקו הלכ' למעשה דמצי לומ' קים לי כהרמב"ם, ואמנם אפי' נימא כהש"ך דבעלמא לא מצי לומר קים לי כרמב"ם בזה, אפ"ה בנ"ד נראה דגם הש"ך מודה, ואפשר עוד דגם אין אנו צריכין לטענת קים לי משום דיש פנים לומר דבנ"ד כו"ע סברי דלא מהני הקנין בדבר שאינו קצוב, מתרי טעמי, חדא דכבר הקשו כל הפוסקים על הרמב"ם מש"ס דגיטין ד"נ אין מוציאין לאכילת פירות ושבח קרקעות מנכסים משועבדים וקאמר עלה בגמ' ר' חנינא אומר לפי שאין קצובין,. והא אכילת פירות ושבח קרקעות רק מפני תיקון העולם הוא דלא גבי אבל מדינא גבי אפי' ממשעבדי אע"ג שאינם קצובים, ועיין בש"ך חו"מ סי' ס' ובאחרונים שהרבו להביא עוד קושיות חזקות שבשבילן ניידו הפוסקים משיטת של הרמב"ם בזה, ולולי דבריהם הי' נ"ל חילוק פשוט גם מסברא גם מלשון הרמב"ם דהא דלא מהני השעבוד בדבר שאינו קצוב היינו כשהתחייבות בא מרצונו ונדבת לבו דבזה אמרי' דלא גמר ומקנה ואינו אלא כמגזם בהבטחתו, משא"כ התם בגיטין שבאמת ההיזק בא ללוקח רק מפני סבת המוכר שמכר לו קרקע גזולה וכשהוא מתחייב לפצות הזיקו שגרם לו מהיכי תיתי לומר שלא גמר ומקנה, אדרבה עלינו לומר שבכדי דלא ליקרי לי' גזלנא ומזיק ניחא לו להקנות בלב שלם בכדי שלא יסבול הלוקח שום היזק על ידו, ועוי"ל דדוקא בדבר שאין קצבתו ידוע גם עפ"י שומא ואומדנא וכגון מתחייב ליזון חבירו חמש שנים, דמזונות אי אפשר לידע שומתו גם בערך, דזה תלוי לפי האדם והמצב, אדם מפונק ואסטניס מזונותיו מרובים וחולה צריך למזונות הרבה יותר מאדם בריא ורפואה שאין לה קצבה הוי נמי בכלל מזונות ולכן אי"א לידע שומתו גם בערך דמי יודע שמא במשך הזמן יחלה ויצטרך לרפואות, משא"כ פירות השדה נהי דאין קצבה מדויקת ע"ז אבל בכ"ז אפשר לידע השומא בערך דדבר המצוי הוא שפירות מכל השנים שווים הם כמעט ובנקל אפשר לשער כמה שדה זאת תוכל להוציא פירות ומשו"ה מיקרי דבר קצוב, ושני התירוצים הללו אפשר לשער וללמוד מלשון הרמב"ם פי"א מהלכות מכירה וז"ל חייב עצמו בדבר שאינו קצוב כגון שאמר הריני חייב לזון אותך או לכסות חמש שנים אעפ"י שקנו מידו לא משתעבד שזו כמו מתנה הוא ואין כאן דבר ידוע וקצוב ומצוי שנתנו במתנה, עכ"ל, ואינו מובן הלשון שכתב כמו מתנה וגם מ"ש שאין כאן ידוע ומצוי, ולמ"ש נתכוון בזה לשני התירוצים שכתבתי, דבמה שכתב דהוי כמו מתנה נתכוון ותי' הראשון דדוקא בדין דחייב אני לך לזון דהחיוב בא מרצונו הטוב והוי זה כמו מתנה שבא מרצונו, בזה הוא דאמרי' דאינו יכול להתחייב. משא"כ היכי שהחיוב בא משום שרוצה לפצות לו ההיזק שגרם לו אמרי' דודאי גמר ומקנה, ובמה שכתב ואין כאן ידוע דבר ידוע ומצוי נתכוון לתי' השני דבדבר כזה ששומתו ידוע ומצוי הוא להיות תמיד בשוה שעי"ז אפשר לשער בנקל כמה הוא, מיקרי דבר קצוב, ובתירוצים הללו יתורצו רוב הקושיות שהקשו על שיטת הרמב"ם עיין בדבריהם ועיין בחבורי לחו"מ שם שיישבתי לשארי הקושיות שהקשו עליו ואכ"מ: ואחרי כל זה י"ל דבמקום שהתחייב מנדבת לבו ולא בעד היזק שגרם, כו"ע מודים דלא מהני דבר שאינו קצוב כיון דכל עיקר מה שחולקים עליו הוא מכח הקושיא דגיטין, ולמ"ש התם שאני משום דבא לפצות בעד היזק וגם הרמב"ם גופא מודה דבכה"ג מהני הקנין, ואף שמסתימת הפוסקים לא משמע כן וגם מתוך דברי איזה פוסקים אפשר למצוא סתירה לזה, אכן אם לא כל הפוסקים עכ"פ כמה מהם קרוב לומר שבכה"ג יודו לרמב"ם ואת זה אנו מבקשים דא"כ בכה"ג יהא מצי המוחזק לומר קים לי כרמב"ם לכו"ע, דהא כל עיקר טענת הש"ך במה שהעלה דלא מצי לטעון כן הוא משום דאיך אפשר לומר דהמוחזק יהא מצי לטעון קים לי כיחיד במקום שכל הפוסקים חולקי עליו וכמ"ש המחבר דכל הפוסקים חולקים, וא"כ בכה"ג דבא מנדבת לבבו דלמ"ש לא כולם חולקים עליו בזה, א"כ שפיר יוכל לטעון קים לי כרמב"ם ויש בזה סעד עכ"פ לסמוך על הפוסקים שבכל אופן יכול לומר בזה קים לי כרמב"ם, וכיון שכן בנ"ד דהחיוב בא מנדבת לבבו, ודאי דיש לפסוק כהנהו רבוותא שהביא הש"ך דמצי המוחזק לומר קים לי דלא מהני החיוב: ויותר נראה טעם פשוט דלא מהני בנ"ד הקנין בדבר שאינו קצוב לכו"ע דהא למ"ש דמטעם מזיק אין לחייבו כ"א מטעם ערב, ובערב גופא כשמתחייב בדבר שאינו קצוב לא מהני כמבואר להדיא בחו"מ סי' קל"א וזהו אפי' להחולקים על הרמב"ם כמ"ש הסמ"ע שם משום דאיכא בזה תרי אסמכתא, ערב גופא אינו אלא אסמכתא, ודבר שאינו קצוב הוי נמי אסמכתא, ובתרי אסמכתא כו"ע מודים דלא מהני הקנין, וא"כ בעובדא דנ"ד דהחיוב הוא דבר שאינו קצוב אין לחייבו אפי' מטעם ערב וז"ב: ועוי"ל מטעם אחר דאין לחייבו בנ"ד מטעם ערב, דהא לא נתערב להו בהדיא לומר הוציאו המעות ואני ערב, אלא שהם עשו כן עפ"י עצתו, וזה נחשב כנתערב, ובכה"ג שלא נתערב בהדיא הא בעינן שנדע אם באמת הם סמכו רק עליו ואם גם הוא ידע שסומכים רק עליו, והיו צריכים לומר לו חזי דעלך קאסמיכנא, ואפי' למ"ד במראה דינר לשולחני א"צ שיאמר חזי דעלך סעיכנא, הכא מודה דבעי' דוקא שיאמר כן כמבואר להדיא בחו"מ סימן קכ"ט ברמ"א סעיף ב' דאם לא נתערב בהדיא רק שאומר למלוה להלות ללוה כי בטוח הוא ועשאו על פיו והיה שקר חייב. והביא הש"ך בשם היש"ש דבאם לא אמר לו חזי דעלך קא סמיכנא פטור לכו"ע ע"ש, ואפי' למ"ש הש"ך שם דגם אם לא אמר בהדיא חזי כו' אלא שיש הוכחה