זקן אהרן חלק א רכו

וחילוק זה נראה נכון בעז"ה, דלפ"ז אין פלוגתא בין רשב"ם לרשב"א דמה דאמר רשב"ם דלא הוי חזקה היינו דריסת הרגל של המערער מבטל חזקת המחזיק בגוף הבית, ומה שסובר הרשב"א דהוי חזקה היינו כשהמחזיק לא בא להחזיק כ"א דריסת הרגל ולא יותר דבזה שפיר הוי חזקה וכמ"ש, הוא הדבר אשר אמרתי דבנדון של הב"ח יש לפקפק דבעובדא דילי' לא בא המחזיק כ"א להחזיק דריסת הרגל ואפ"ה פסק דלא הוי חזקה והוכיח זה מרשב"ם, ולמ"ש שבכה"ג גם רשב"ם מודה דהוי חזקה: והנה אע"ג שדחיתי להוכחת הב"ח דמההיא דשכוני גואי אין ראיה לדבריו, אפ"ה לדינא נראה בנ"ד כוותי' דב"ח דלא הוי חזקה, כיון דטעמא דחזקה הוא משום דאין אדם יוכל לראות שמחזיקין בנכסיו ג"ש ושותק ומדשתק ולא מיחה ודאי שמכר לו, א"כ בדבר שידעינן דלא קפיד וכמו החצרות הפרוצת שבעירות הקטנות דחזינן תמיד שבעל החצר אין נהנה ממנו ואינו מקפיד על ההולכים בו, ומה תיהוי חזקה, ואין לומר דאפ"ה הו"ל למחות כדי שלא יחזיק בו זה ויטעון שקנה ממנו וכטענת הרשב"א, דהא חזינן בש"ם דלא חשו לזה, דבב"ב דל"י גבי אכלה ערלה שביעית לא הוי חזקה כתב הרשב"ם הטעם משום דלא איכפת לי' לבעל השדה דהפקר לכל הוא, וכ"כ בחדושי הרמב"ן בשיטת רב האי דשביעית וערלה לא הוי חזקה משום דלא מצי בעל השדה לאתהנויי מיני' לכך לא מיחה ע"ש, ואי כטענת הרשב"א אכתי הו"ל למחות דנהי דהשתא לא חצי ליהנות ממנו, מ"מ אם לא ימחה יחזיק זה השדה ויטעון שקנה ממנו ולא יחזירנו שוב גם לכשיעברון שני שביעית, א"ו דכל שהשתא אין הפסד לבעה"ב לא יחוש למחות משום שמא יגיע לו הפסד ולא יעלה על דעתו למחות בשביל זה ועיין בשעה"מ סי' ק"מ שהעלה דמחזיק בבתים דלא קיימי לאגרא לא הוי חזקה דכיון דהשתא לא נהנה מהם בלא"ה ואין לו הפסד לא יחוש למחות במי שידור בתוכם, ולפ"ז כ"ש חצירות הפתוחות דודאי לא קיימי לאגרא דלא מועיל בהו חזקה: ושוב ראיתי בנה"מ סי' ק"מ שכתב בפשיטות דבכל דריסת הרגל אין מועיל חזקה משום דאין מדרך להקפיד ע"ז והביא לתשובת הרשב"א שזכרתי ומוקי לה דמיירי כשעשה המחזיק מעשה כגון גשר אבל על דריסת רגל לחוד לא קפיד ולא הוי חזקה, א"כ כ"ש בחצירות הפתוחות ובערים הקטנות דודאי אין אדם מקפיד דלא הוי חזקה אם לא כשהחזיק לא בדריסת הרגל לחוד אלא שנשתמש שם בתשמישין כאלו שמדרך האדם להקפיד, בזה אפשר דהוי חזקה, אבל גם באופן זה עכ"פ חייב המחזיק לישבע מיהא שבועת היסת דאדעתא דהכי הי' החלוקה, דכיון דאין שטר תחת ידו אינו נאמן בלא שבועה כלל וכמ"ש המחבר בריש סי' ק"מ, ועיין בתשובת מהר"מ אלשי"ך סי' צ"ד שכתב לדבר פשוט דכל היכי דבעל חצר משתמש בחצר אלא ששכינו נמי משתמש אין בזה טענת חזקה, ולכן לדינא נראה שהדין עם ראובן ואין יעקב נאמן על טענתו אלא בעדים אם לא כשהשתמש שם המחזיק בתשמישין כאלו שמדרך הבעלים להקפיד, בזה אפשר דהוי חזקה ונאמן בשבועה על טענתו שאדעתא דהכי הי' חזקה וכנ"ל: והנני ידידו המברכו בברכת אהרן וואלקין. סימן קיב להרב הנ"ל. ע"ד השאלה ששאל כ"ת וזה תכנה, אחד שלח ע"י פאצט לבחור אחד שני מאות רו"כ מעות אוקריינים שהלכו בשעת המלחמה, על הוצאות הנסיעה שיסע לראות כלה, והבחור לא קיים התנאי ולא נסע, לכן תובעו המשלח כעת להחזיר לו שני מאות רובל זהב כי כך היו שווים לפי דבריו, והבחור טוען, א) כי בודאי לא היו שווים סכום גדול כזה כי היתכן שישלח על הוצאות נסיעה, שאינו אלא ספק שדוכין, שמא לא ימצא חן זה מזו, הך כזה שאפשר לפרנס פרנסת נדוניא לבע"ב בינוני, ומסתמא היו שווים מצער בערך שני רובל זהב כשיעור הוצאת נסיעה לדרך לא רחוקה, ב) מה שלא נסע לא הי' זה בפשיעה ובכוונה כ"א מפני שהדרכים היו מסתמא בחזקת סכנה כידוע המצב שהי' בעת ההיא באוקריינא, ועוד כי המעות הללו לא הי' שום אדם מקבלם מרצונו ורק מאימת השלטון היו מוכרחים לקבלם מאיש אלם שגיזם לאיים שבאם לא יקבלום ממנו ימסרנו לשלטון, ובהיות שהבחור הזה אינו אלם לא הי' אפשר להוציאם כי מידו לא קבלם שום איש, וא"כ מה שלא נסע מיד משקיבל המעות אנוס הוא גם מפני סכנת דרכים וגם מפני שלא הי' לו על הוצאות אחרי כי המעות הללו לא יכול להוציאם, וגם בין כה ירד מחיר שטרות הללו עד שלא הספיקו לצרכי הנסיעה, ג) בהיות שהבחור אינו בעל מסחר והמעות הללו היו מונחים אצלו עד שלבסוף נגנבו ממנו ע"י שודדים וגנבים יחד עם חפצים שלו, ובכן מסופק כ"ת אם יש עליו חיוב לגמרי לשלם, ואם יש, כמה מעות ישלם כעת שהמעות שלקח כבר פסלתם מלכות ועברו ובטלו מן העולם, זהו תכן שאלתו: הנה ערבוביא קא חזינא בטענותיו של הנתבע, מתחלה טוען שעיכוב הנסיעה הי' מסתמא בשביל סכנת דרכים, ושוב חזר וטען בשביל שלא הי' לו מעות על הוצאות, ובטענה זאת גופא נמי סתירה קא חזינא, טען שבשעה שקבלם מהפוסט לא היו שווים כלום לאיש כמוהו שאינו אלם ושוב טען כי בין כה ירד מחיר השטרות עד שלא היו מספיקים די הוצאות הנסיעה מכלל שבעת מעשה הי' בהם שווי כדי אפשר לנסוע, ומפני כל זה קשה להגיד הלכה ברורה, כי שינוי הטענות הללו נ"מ לדינא, ובכ"ז אנסה להגיד לו חוו"ד וכ"ת ימצא בזה תועלת לדינא לאחר שיברר הטענות על בורים, ובמה דמסיים אפתח, כ"ת סיים שהבחור לא השתמש כלל במעות ולבסוף נגנבו ונלקחו ממנו ע"י גנבים ושודדים, בזה אפתח לומר דמן הדין ש"ש ודאי הוא דהוה על המעות הללו אפי' לא נשתמש בהם, דלא גרע ממי שהופקד אצלו מעות מותרין דהוה ש"ש משום שכר היתר תשמיש כמו ששנינו במשנה ב"מ דמ"ג המפקיד מעות כו' אם מותרין ישתמש בהם לפיכך אם אבדו חייב באחריותן, ומבואר ברא"ש פ' הזהב סי' י"ג דהאידנא דכל עסקינו בריבית וקניית סחורה כולנו יש לנו דין שולחני וכ"ה בסמ"ע סי' רצ"ב סקי"ח וש"ך סקי"ב, וא"כ פשיטא שחייב בגניבה כדין ש"ש, ואולי שכ"ת כתב בלשונו שנגנב ונלקחו ע"י גנבים ושודדים דמשמע שלסטים ושודדים מזוינים לקחום, דזה הוי אונס, דפטור ש"ש: אבל באמת נלע"ד לחייב בנ"ד אפי' באונסים, דהא הסמ"ע סי' רצ"ב ס"ק ט"ז הקשה למה במעות פקדון אינו אלא שומר שכר משום הנאת היתר תשמיש ומ"ש מדמי אבידה דמשום הנאת היתר תשמיש חייב גם באונסין לדעת הרי"ף ורמב"ם כמבואר בסי' רס"ז, ותי'