זקן אהרן חלק א רכה

סימן קיא להנ"ל. ע"ד דברי ריבות אשר בשעריו שראובן קנה משמעון חצי בית ששמעון קנה אותה מלוי ולוי הי' שותף בבית זה עם יהודה אחיו ויהודה הוריש חלקו ליעקב בנו, ועתה טוען יעקב היורש מצד יהודה, לראובן הלוקח מצד לוי כי שמע מאביו יהודה שאמר לו כי חלוקת הבית בינו ובין לוי אחיו הי' על דרך זה שלוי יקח חלק יותר גדול בגוף הבית ותחת זה יתן לו לוי דרך לנסוע גם בעגלה בחלק החצר שהגיע ללוי ולכן רוצה אני שתתן לי שטר בטוחות ע"ז שיש לי דרך עליך, וראובן הלוקח משיב כי אצל החלוקה לא הייתי ולא ידעתי הפרטים רק כך קניתי שיהי' לי חלק יותר גדול בבית ומה שנסעת דרך חצירי מפני שעד עתה לא הקפדתי בהיות שכל החצירות בעיר קטנה פתוחות בלא גדר וכל הרוצה יסע בהם, ומסתמא גם חבי הלוקח לא מיחה מפני שלא הקפיד, ונהפוך הוא כי דכירנא שלא פעם צווח עליך אבי בקול למה תיסע, ואכן עכשיו אני רוצה לגדור ולעשות מחיצה ביני ובינך שלא ליתן לך דרך והדין עם מי משניהם: הנה אם חזקת המחזיק הי' בדבר כזה שמועיל בו חזקה של שלש שנים, הי' זוכה יעקב בדרך מטעם חזקה וגם הי' נאמן על טענתו שבאופן זה הי' החלוקה במגו דאי בעי טעין מינך גופא זבינתה ואתה נתת או מכרת לי הדרך, דהי' נאמן כיון שמחזיק כמה שנים, ולכן אם טוען שכך הי' החלוקה אצל אבותיהם נאמן במגו, ואי"ל דאי טעין מינך זבינתה, באמת לא הי' נאמן משום דלית לו שטרא, ואע"ג דאם הי' טוען שטר הי' לי ונאבד הי' נאמן משום דיותר מג' שנים לא מזדהר אינש בשטרא, אבל כשמודה שמעולם לא הי' לו שטר אינו נאמן במגו דטעי שטר הי' לי ונאבד, משום דכיון דכו"ע עבדי שטרא וכן כשמודה שלא הי' לו שטר הוי כמגו במקום עדים וכמ"ש השעה"מ בסי' ק"מ, דזה אינו דהיינו דוקא כשטוען המחזיק על גוף הקרקע וכיון דכו"ע עושים שטר על קרקע לכן אינו נאמן לומר שקנה בלא שטר, אבל כשטוען רק על דרך כמו בנ"ד, ועל דרך לחוד לא עבדי שטרא, שפיר היה מהימן אם טען מינך זבינתה, וממילא השתא שטוען נמי שאדעת זה הי' החלוקה אצל אבותיהם דנאמן נמי: אמנם בעיקר דין זה אם מועיל חזקת ג"ש על דריסת הרגל יש לעיין בה טובא מקור הדין הוא בש"ס ב"ב דכ"ט ההוא דא"ל לחברי' מאי בעית בהאי ביתא א"ל מינך זבינתה ואכלתי שני חזקה א"ל אנא בשכוני גואי הווינא אתא לקמי' דר"נ א"ל זיל ברר אכילתך, ופרשב"ם בשכוני גואי בתדרים הפנימים היתה עיקר דירתי והייתי עובר דרך עליך ומשתמש עמך בבית החיצון שדרת בו ברשותי ולכך לא מחיתי וכו', וכפי' רשב"ם כן פי' הר"ח והרי"ף ותוס' ורא"ש וש"פ, והרי לכל הפוסקים הללו אם גם המערער משתמש במקום הזה לא הוי חזקת המחזיק כלום, ולכן בנ"ד שביחד השתמשו בכל התשמושין זה כמו זה דפשיטא דחזקת המחזיק אינה חזקה, ושאלה כזאת ממש כמו בנ"ד הובא בתשובות הב"ח סי' ז' וז"ל שמעון היה משתמש בחצר ראובן שכינו ושואב גם מים מבאר שבחצירו והולך הוא ובני ביתו לבית המוצנע העומד בחצירו של ראובן ומת ובניו אחריו היו משתמשין בכל התשמישין הנזכרים ועמד ראובן ומיחה בהם וטוען ואומר עד עתה לא הייתי מקפיד אבל עכשיו אקפיד והיורשין באים מכח חזקה וטוענין כיון שאנחנו באים מכח ירושה א"צ טענה וראובן טוען דאין בתשמושין אלו דין חזקה כיון שגם אני ובני ביתי משתמשין בכל התשמושין הנזכרים ופסק הב"ח דהדין עם ראובן מכח ההיא דב"ב הנ"ל: אלא דלכאורה תלוי בפלוגתא דרבוותי דהא הב"י חו"מ סי' קנ"ג הביא תשובת הרשב"א וז"ל יציאה וביאה אם צריך חזקת ג"ש, דבר ברור הוא שצריך חזקת ג"ש שהרי יש בזה חיסור קרקע שהרי משתמש בחצירו ממש ונכנס ויוצא בו ואם בא זה לבנות בחצירו ולסתום בפניו ה"ז מוחה בידו כדי שלא יאבד דרך ביאתו ע"ש, הרי שסובר דצריך חזקת ג"ש, וחזקה מהני מיהא לדריסת הרגל אף שבעה"ב משתמש ג"כ בביתו שלא בשעת כניסה, וגם על יסוד הב"ח מההיא דב"ב אפשר לפקפק דיסודו בנוי על פרשב"ם שפי' להך דשכוני גואי דהיינו בחדרים הפנימים ויש לו דרך על בית החצון. ובשמ"ק לב"ב הביא כמה מגדולי הראשונים שנחלקו עליו וכתבו דפירושו אינו מחוור כלל שאם אתה אומר כדבריו לעולם לא תעלה חזקה לבית החיצון ומי שמכר שדה לחבירו ושייר בו בור או אילן ושייר לו דרך לא תעלה לו חזקה מפני שיש לו שם דריסת הרגל כו' ע"ש, וא"כ איתרע טובא היסוד שבנה עליו הב"ח וסייעתו דחזקה בשיתוף לא מהני, ועוד הי' נלע"ד שאפי' לרשב"ם וסייעתו נמי הוי חזקה בנ"ד, דהרשב"ם לא קאמר כ"א דדריסת הרגל של המערער מבטל החזקה וכגון ההיא עובדא דב"ב שהמחזיק בא להחזיק לגוף בית החצון ורק המערער יש לו דריסת הרגל דרך חותה בית שהחזיק המחזיק ובהא איכא טעמא רבה לבטל חזקת המחזיק משום דיש אומדנא ורגלים לדבר שטוען שקר, דאי כדבריו שקנה לבית החצון והוא כולה שלו אם כן למה לא מיחה במערער כשהלך דרך ביתו ואף שיכול להיות שקנה לבית החצון ע"מ שיהיה למוכר דרך בתוכה, מ"מ בכה"ג ודאי שעל המחזיק לברר חזקתו שלא יהי' בה שום ספק וריעותא כשיש ערעור ע"ז וכמ"ש הט"ז חו"מ סימן ק"מ והמערער מצי טעין בשלמא אנא לא מחיתי לך משום דלא חסרתני מידי בשימושך בבית החצון כל זמן שלא היתה נצרכת לי, אבל אתה אם האמת כדבריך שקנית לבית החצון קנין גמור א"כ למה נתת לי דריסת הרגל דרך ביתך וכיון דאתי ליד ריעותא על טענת חזקה שלו משו"ה אין חזקתו כלום וכמ"ש הפוסקים דבכ"מ שנתגלה ריעותא של הטענה אין החזקה כלום, עיין בעה"ש סי' ק"מ סעיף ד', ולכן בין לדברי בין לדבריך לא הוי חזקתך חזקה, דאי כדבריי משו"ה לא מחיתי בך משום דעדיין לא חסרתני מידי בשמושך כיון שגם לי יש דרך לא הקפדתי אם גם אתה תשתמש שם כל זמן שאין לי צורך במקום זה, וגם לטענתך דאפ"ה הי' לי למחות בך דשמא במשך הזה יהי' לי צורך במקום זה ואז לא תניחני משום חזקתך, א"כ כ"ש שאתה הי' לך למחות בי ולא לתת לי דרך לעבור דרך ביתך, דלדבריך שבית החצון שלך הוא לחלוטין איך נתת לי לעבור דרך שם, ואם חסרון המחאה מצידי אפשר עוד לתלות משום דבלא"ה אינני משתמש בבית החצון כ"א לצורך דרך לבד ולא לדירה, ואחרי שהדרך נשאר לי גם עתה לא הקפדתי אם גם אתה תשתמש בתוכה, אבל אתה שתשתמש בבית החצון לצורך דירה שבודאי יש קפידה אם אחרים יעברו דרך ביתך וכמ"ש הסמ"ע סי' קנ"ד סק"ז דאהילוך דבית קפדי אינשי, ואיכא נמי היזק ראיה וא"כ למה לא מחית חתה בי, וכיון שנתגלה ריעותא גדולה כזאת בטענתו של המחזיק משו"ה אין חזקתו כלום וכמ"ש בשם הפוסקים, וכל זה הוא דוקא בעובדא שבש"ס שהמחזיק טוען על גוף הבית ולמערער אין כ"א דריסת הרגל, אבל בכה"ג דנ"ד שהמחזיק מודה דגוף החצר הוי של מערער ולא בא להחזיק כ"א דריסת הרגל בחצירו של מערער שבזה לא איתרע טענת המחזיק כלל כיון שהוא לא הי' יכול למחות במערער אחרי שמודה הוא שגוף החצר שלו, וכיון שטענתו לא איתרע שפיר הוי חזקתו חזקה אפי' לרשב"ם וסייעתו,