זקן אהרן חלק א רכא

ולא גרע נמי מסיטומתא דקונה למי שפרע, ואפי' בקרקע נמי קונה למי שפרע דכן הוא הכרעת הפוסקים סי' ר"ד, ולכן אם המוכר היה מודה שתקע לו כפו הי' נוטה דעתו לחייבו במי שפרע, ורק בנ"ד שיש הכחשה ביניהם והמוכר מכחיש שמעולם לא תקע לו כפו, ולחייבו שבועה על הכחשה זאת אי"א כיון דאין זה כפירת ממון דאפי' אם הי' מודה לא הי' מחויב לקיים המקח ולא הי' מחויב יותר ממי שפרע, ממילא שאין לחייבו שבועה על הכחשה דהוי כשבועה על שבועה וכמ"ש הש"ך חו"מ סי' ר"ד, אלא דהקצוה"ח בסי' פ"ז ס"ק כ"ב החליט דמי שפרע בנוכח אין מחייבין בכה"ג אלא אורר סתם בב"ד הוא יפרע ממי שאינו עומד בדבורו ע"ש, ולכן אם היה אפשרי בקל להטיל סתם מי שפרע על המוכר הייתי מסכים לזה אבל אם זה יביא לידי תוצאות קשות יש ע"מ לסמוך ולפוטרו לגמרי כשהוא כופר דהא פלוגתא דרבוותי אם בקרקע יש מי שפרע כלל, והב"ח וסייעתו סוברים דעיקרו אינו אלא במטלטלים אבל לא בקרקע, וגם עיקר דין דתקיעת כף קונה כתב הב"ח ובאה"ג בסי' ר"א דאין מנהג זה אלא במטלטלים אבל בקרקע אין מנהג בזה והלכך אפי' תקעו כפם זל"ז אינו כלום ולכן בכה"ג דאיכא כמה מי יימר שמא הלכה דבקרקע לא מהני כלל תקיעת כף ושמא הלכה כהפוסקים דבקרקע ליכא מי שפרע סמכי' שפיר על הש"ך שפסק דבמקום הכחשה אין מחויב כלום ודלא כקצוה"ח, ובאין עוד: הנני הדו"ש אהרן וואלקין. סימן קט. ב"ה יום ד' י"א תמוז תרפ"ו פינסק. כבוד ידידי הרב וכו' מהו' יוזפא דאווידאווסקי שליט"א רב דצערנאוויץ ע"ד שאלתו בזה"ל: איש אחד הבטיח לחבירו שאם יעשה לו דבר פלוני יתן לו חצי גינה אשר יקבל מעכו"ם, והעכו"ם נתן לו חתימה גלויה ע"ז, וזה נתן לחבירו שהבטיח לו ג"כ חתימה גלויה ולא יותר, ואח"כ החזיקו בגינה ג' שנים, ועתה זה המבטיח כופר ואומר שמעולם לא הבטיח לו גינה, והא דנתן לו חתימה גלויה הוא שיפצה לו בעד פעולתו, וזה טוען שהבטיח לו גינה דוקא, ובכן נסתפק כ"ת, א) במה קנה הראשון את הגינה עד שיהא ביכולתו להקנותו, ב) אפי' אם הראשון קנה, במה קנה זה השני, דע"י השטר לא קנה שאין זה שטר מקנה אלא חתימה גלויה בלבד, ואם מצד החזקה ג' שנים הא מעולם לא אמר לו לך חזק וקני, ועוד דהחזקה הוא מצד שסבר ששלו הוא דלא קנה, וכמו החזיק בנכסי הגר וכסבור ששלו הוא דלא קנה, וא"כ ודאי דיכול זה המבטיח לחזור מהבטחתו, ועוד שאפי' אם נאמין להשני שזה הבטיח לו גינה בעד שכר פעולתו יכול לחזור ע"כ תכן דבריו, וע"ד הכחשה שביניהם, כתב כ"ת לירד בדיני שבועות שהכופר ישבע שלא הבטיח לו: והנה הספק השני, במה קנה זה השני כיון שאין כאן שטר מקנה, וגם חזקה אין כאן כיון שלא א"ל לך חזק וקני, אין זה ספק כלל, דודאי היה קונה שפיר מטעם חזקה, כיון שהחזיק בפני המקנה לא בעינן שיאמר לך חזק וכמבואר בחו"מ סי' קנ"ב דבפניו אף כשלא אמר לו נמי קונה, והכא כיון שראוהו מחזיק בשדה, חורש וזורע, אין חזקה גדולה מזו. וגם בנידון הנאמנות מהימן השני כיון שהחזיק בגינה ג' שנים ולא מיחה המערר, והחזקה הוא חזקה שיש עמה טענה שזה נתן לו הגינה בשכר פעולה, ודאי דמהימן, דחזקה דג"ש הוי ראיה על אמתת דבריו א"צ לשום ראיה אחרינא לאמת דבריו, וכמו בכל חזקת ג"ש דמהימן בלא ראיה, אכן הספק הראשון במה קנה זה הראשון, זהו דבר שצריך ביאור, ומלשון כ"ת ואח"כ החזיקו בגינה" משמע ששניהם החזיקו בו, זה חצי גינה וזה חצי, וחסר עוד לדעת אם שניהם ירדו בשוה להחזיק, זה חצי וזה חצי, או שמתחלה כשנתקבל מהעכו"ם ירד רק הראשון להחזיק ואח"כ בא השני והחזיק מחצה, ובזה תלוי עיקר הדין וכמו שנבאר: הן ידוע מאמר ר"י א"ש ב"ב דנ"ד נכסי עכו"ם הרי הם כמדבר כל המחזיק בהן זכה, ופרשב"ם נכסי עכו"ם שמכרן לישראל שקבל העכו"ם הדמים ממנו ועדיין לא החזיק בה ישראל זה הקונה אותם הרי הם הפקר שאם קדם ישראל אחר והחזיק בם קנה כו' מ"ט עכו"ם מכי מטא זוזי לידו אסתלק שהרי כל קנינו של עכו"ם בכסף ומשקבל המעות לידו הוי מכירה גמורה שאין יכולים עוד לחזור זה בזה וישראל לא קני במתן מעות עד דאתא שטרא לידו כו' עכ"ל, ומוכח מדבריו שדוקא במקום שאצל העכו"ם כבר נעשה קנין, בזה הוא דאמרינן דהעכו"ם נסתלק והוי הפקר אבל היכי שגם מצד העכו"ם לא נעשה קנין כלל לא אמרי' דכבר נסתלק, וכן הבין אמנם הנה"מ בסימן קצ"ד, אבל מכל גדולי הפוסקים לא משמע הכי, דבחו"מ סי' ע"ב סעיף מ' הביא הרמ"א תשובת הרשב"א, היה משכון של כותי ביד ישראל ואמר הכותי ליתן המשכון לישראל אחר ומת זכה הראשון במשכון שבידו, והתומים שם כתב ומת לאו דוקא ה"ה חי דכשאמר הגוי לתת כבר נסתלק הגוי ממנו והו"ל הפקר וישראל שני לא קנה עד דמשך ובין כך זה זוכה בו ע"ש, וכ"כ הסמ"ע סי' קצ"ד סקט"ו דמת לאו דוקא, הרי שגם באמירה לחוד, מה שאמר הגוי לתת, כבר נסתלק ממנו אע"ג שלא נעשה בזה שום קנין, ובסי' קצ"ד כתב נמי הרמ"א ע"ש הרשב"א ור"י דעכו"ם שהי' לו משכון ביד ראובן ונתנו לשמעון בשטר זכה ראובן במה שבידו דמיד שנתן העכו"ם לשמעון נסתלק העכו"ם ושמעון לא קנה עד דמשך, אע"ג דשטר במטלטלין ודאי דלאו קנין הוא כלל אפ"ה אמרי' דהעכו"ם נסתלק עי"ז, אלא שבזה יש לדחות קצת דשאני קרקע ממטלטלין, במטלטלין שאינם ברשות עכו"ם ומופקדים ביד אחרים אמרי' שפיר דמיד שנסתלק מהם באמירתו הוי סילוק, אבל בקרקע דכל היכי דאיתא ברשותו הם לא הוי סילוק באמירה גרידא כ"א כשיהי' נעשה דוקא בקנין אצל העכו"ם עד שלא יהא יכול לחזור וכפרשב"ם, אבל אכתי אפשר להוכיח שגם בקרקע נסתלק באמירה, מדברי המל"מ פ"א מהלכות זכייה בהך דין דישראל שקנה קרקע מכותי במעות לחוד, דהוי כהפקר כתב המל"מ דכל זמן שהכותי לא כתב השטר גם הכותי גופא יכול לחזור ע"ש, ואפ"ה כל זמן שלא חזר נכסיו הם כהפקר וכל המחזיק זכה, הרי שסובר דמה שנכסיו נעשו הפקר אין תלוי כלל בזה שאצל העכו"ם נגמר הקנין, אלא אפי' במקום שיכול לחזור אפ"ה כל זמן שלא חזר הוי הפקר לכל הקודם לזכות, וקרוב לומר שגם הרשב"ם אינו חולק בזה ומ"ש דמשקבל מעות לגבי דידי' הוי מכירה גמורה שאין יכולים עוד לחזור, כוונתו לאשמעי' הך גופא דמשקבל המעות אין יכול העכו"ם שוב לחזור ולאפוקי ממ"ש המל"מ שגם העכו"ם מצי לחזור כל זמן שלא כתב השטר אבל לענין הסילוק מהני סלוקו אפי' כשלא נעשה שום קנין, ונהי דמצי לחזור ולזכות בעצמו אבל כ"ז שלא חזר הוי סילוק גמור: ואמנם אפי' נימא כהבנת נה"מ ברשב"ם דבלא נתינת דמים לעכו"ם לא הוי סילוק, אפ"ה בנ"ד הוי