זקן אהרן חלק א רט

עתה להתחייב לו בהודאתו, ע"ז לא מהני אודיתא וכעובדא דרב מרי גופא דאמר שם ולודי לי' דהנהו זוזי דרב מרי נינהו, ואמאי לא קאמר דלודי לי' שכבר זכהו ע"י קנין המועיל, דזה נוח טפי שאין בולט השקר כ"כ, אע"כ שבזה לא יועיל הקנין אודיתא, והארכתי לתת טעם ע"ז, וכ"ת הקשה ע"ז מגיטין ד"מ דת"ר האומר עשיתי פלוני עבדי בן חורין והוא אומר לא עשאני חיישי' שמא זיכה לו ע"י אחר, וכתבו תוס' דהאי חיישי' הוה ודאי ובע"כ שזה מצד הודאת בע"ד, והא התם לא יתכן לומר שלא הי' עבדו מעולם אלא מיירי שהודה שזיכה לו בקנין השדה או העבד בשחרור ע"י אחר ואפ"ה מהני עכ"ד: יסלח לי כ"ת אם אומר כי לפום חורפי' שבשתא פלטה קולמסו, וכי מה הוא סבור שחולק אני על עיקר הדין דהודאת. בע"ד דכק' עדים דמי, בזה לא יוכל לחלוק שום איש כי הלכה רבוותא היא בכל הש"ס, אבל מה ענין זה להודאת בע"ד, שמסופקים אנו אם באמת הקנה לו בקנין או לא, בזה אמרי' דהודאת בע"ד הוי כק' עדים שבודאי הקנה לו, וההודאה לא בא כ"א לברר שהמעשה כן הי' כהודאתו, אבל בדין זה דאודיתא מיירי כשידעינן ודאי ששקר הודה ולא הקנה לו מעולם וגם מעולם לא הי' של זה, אלא שנרצה לומר שאפ"ה באודיתא זו יקנה עתה, ובזה שפיר אמרתי דבאם הודה שחפץ זה מעולם הי' של פלוני מהני זה אע"ג דידעי' ששקר הוא ומעולם לא הי' שלו, אפ"ה קונה עתה ע"י האודיתא, משא"כ באומר הקניתי לפלוני לא מהני זה בכה"ג שידעי' דודאי שקר הוא ומעולם לא הקנה וע"ד זה סובבים כל דברי ואין מקום תו לקושיתו: שנית במה שהעליתי שמה באם המפקיד מכר החפץ שהפקיד לאחר בתוך משך ימי השמירה אם חייב השומר לשמור ללוקח או יכול לומר לאו בע"ד דידי את והבאתי ראיה מהגה"א דגיטין פ"ק דאינו מחויב בשמירה אם לא הודיעו לו שהחפץ הזה נמכר, ושייך תו לבעלים אחרים ונתרצה השומר לשמרו, וע"ז הקשה כ"ת דא"כ בטלת כל דין שומר שמסר לשומר דחייב השומר לבעלים הראשונים, וגם בההוא עובדא דבקרא בב"מ דמ"ב דבקרא משלם לספסירא דנעשה שומר שלהם, וקשה יטעון ויאמר לספסירא לאו בע"ד דידי את אע"כ דאינו יכול לטעון כן, ותימה רבה לי על כ"ת שלא עיין במקומו דממקום שהקשה מוכח לגמרי כדבריי, דבאמת רש"י גופא הקשה שם כן, דז"ל רש"י שם ומשלם בקרא כו' ותמיה אני מנין לרמב"ח דין זה מה לו לספסירא עם הרועה לאמר שלו הוא ונ"ל דממתני' השוכר פרה מחבירו והשאילה לאחר ומתה כדרכה דקאמר ר' יוסי יחזיר פרה לבעלים ראשונים ואוקמנא הלכה כר' יוסי אלמא אע"פ שאין הבעלים בעלי דברים של שואל והשוכר שהוא בעל דברים אינו חסר כלום שהרי פטור באונסין אפ"ה הואיל ויש לו דין על השואל לגבות יעמדו הראשונים במקומו וגובין מן השואל ה"נ הואיל ויש ליתומים לגבות מן הרועה שהוא שומר שלהם יעמדו בעלים במקום היתומים וגובים כו' עכ"ל, הרי להדיא שרש"י הקשה באמת דיאמר לו לאו בע"ד דידי את, וא"כ מוכח דאף שהבקרא קיבל שמירה על עצמו מאת היתומים אבל אח"כ כשנתברר דהפרה לאו דידהו אלא לבעלים אחרים אינו מחויב תו בשמירה לבעלים האחרים ומצי אמר להו לאו בע"ד כו' וכדבריי, אלא דהתם בבקרא לאו מטעם שומר הוא חייב לבעלים ראשונים אלא מטעם דאין עושה סחורה בפרתו של חבירו, וכיון דליתומים מחויב הבקרא בשמירה ולשלם יעמדו הבעלים במקומן כדינא דר' יוסי, ועוד דאפי' נימא דהתם בבקרא מטעם שומר הוא דנעשה שומר של בעלים הראשונים נמי אין ללמוד מזה למקום אחר, דהתם בבקרא ובשומר שמסר לשומר כיון שנמסר החפץ לשמירה לבקרא או לשומר השני, אלא שלא נמסר לו מבעלים האמיתיים של החפץ אלא משומר של בעלים דהוא השומר הראשון והוא חשוב כשלוחו של בעלים, וכאילו הבעלים גופא מסרוהו לשני, אבל בנידון חקירתי שהבעלים מכרו את החפץ לאחר והשומר לא נכנס כלל לשמירה לגבי בעלים החדשים ושמירה ראשונה כלתה משעה שמכר החפץ, ושמירה חדשה לא קיבל ובלא קבלת שמירה אין אדם מתחייב בשמירה, ומה ענין זה להביא דבו ושומר שמסר לשומר שהלה נתן והלה קיבל לשמור אלא שקיבלו לא מבעלים גופא כ"א משומר של בעלים דחשיב כשלוחו והוי כאילו קבלו מן הבעלים גופא, וכדבריי איתא להדיא בשמ"ק לב"מ דמ"ב ובריטב"א שם וז"ל הקשה רש"י מה לו לספסירא עם הרועה שהרי לא שומר שלו הוא ותי' דכיון דפרה דבעלים הוא ובקרא ש"ש דיתמי הוא הרי בעלים עומדים במקום היתומים כו' ואיכא למידק דהתם הוא שהראשון הי' שומר של הבעלים ושלוחו חשיב לפני שומר שני אבל הכא כיון דמקח טעות הוא אין האפוטרפוס שומר של הספסירא כלל ולא שלוחו והרי זה כאדם שאומר לרועה שמור פרה של פלונית שאין הרועה נעשה שומר כלל וי"ל דכל מקח טעות כיון דחייב הלוקח לתת סחורתו למוכר ולוקח נמי יכול לעכבו עד שיתן המוכר דמיו הרי נעשה לו כו' עכ"ל, הרי להדיא דאם אדם מעלמא אומר לשומר שישמור חפץ של זה לא נעשה שומר ובבקרא שאני משום דשלוחו הוא ועיין בשמ"ק ב"מ דל"ה גבי דין דר' יוסי דסובר דהשואל משלם לבעלים ראשונים כתב נמי משום דשוכר חשוב שלוחו של בעלים ע"ש, אבל במקום דלא הוי שלוחו כמו בנ"ד ודאי שאין זה נעשה שומר לאדם מעלמא, וכן הוא בדין דהא כל שומר צריך קנין לשמירה ובלא קנין לא נתחייב, וכל היכי דצריך קנין בעינן נמי שיהא בעלים מקנים אותו דבלא"ה מאן מסר לי' דליקני ולכן כל זמן שלא קיבל השומר מהבעלים או משלוחו לא נעשה שומר ואפי' אם הודיעו לשומר שחפץ זה של איש פלוני הוא ונתרצה השומר נמי לא נעשה שומר כל זמן שלא מסרו לידו הבעלים גופא או שלוחם: ואמנם אפי' להבנת כ"ת נמי לא יקשה עלי משומר שמסר לשומר ומבקרא, דאנכי לא דנתי אלא אם מחויב זה בשמירה ואינו יכול לחזור משך הזמן שקיבל עליו השמירה אבל זה דאם לא חזר מן השמירה ובתוך כך נאנס דחייב לשלומי לבעלים ראשונים אבל אם בא לחזור לגמרי מהשמירה יכול לחזור ולומר לו טול את שלך דלא נשתעבד בשמירה לבעלים אחרים ולא קשה תו משומר שמסר לשומר ומבקרא, דהתם מיירי כשלא חזר מן השמירה עד שנאנס אבל אם בא לחזור יכול לחזור גם התם, ובאין עוד להאריך בזה: הנני ידידו הדו"ש ומברכו בברכת אהרן וואלקין. סימן קא. ב"ה יום ד' ניסן תרפ"ז פינסק. כבוד הרב וכו' מהור"ר אברהם בירמאן שליט"א אב"ד דנאטט. הנה במה שתמה על הש"ך חו"מ סי' כ"ה ויו"ד סי' רמ"ב שבא לחלוק על המוהרי"ק במ"ש שאפי' אין הרבים מסכימים מטעם אחד הואיל והם מסכימים לענין הדין אזלי' בתרייהו, והש"ך כתב דבאיסור דאורייתא כה"ג