זקן אהרן חלק א יח

בשם ס' האשכול הלכות בהכ"נ סכ"ד שכתב וז"ל בהכ"נ זבינא לית בי, אלא דנהיגי רק מצד המנהג וכו' ועיין בתשובת שמן רוקח שכתב נמי שאין להם זכות כ"א בפירות דהוא הישיבה, וגם הנתיבות (סי' קצ"ב) כתב שגוף הקרקע והבכ"נ של ציבור הוא ואין לכ"א אלא שעבוד ישיבה על המקום וגם הט"ז שם כתב כן ע"ש, ולקמן בחחו"מ סי' ק"ו הוכחתי כדבריהם מהש"ס דיומא (דף י"א) דמביא התם ברייתא בהכ"נ ובית השותפין מטמא בנגעים ופריך הש"ס והתניא יכול יהא בהכ"נ מטמא ת"ל ובא אשר לו הבית יצאו אלו שאינם מיוחדים לו, ומשני לא קשיא הא דכרכים והא דכפרים, ופריך תו ודכפרים מי מטמא והתניא לאחוזה כו' מי שמיוחד לו יצאו אלו כו' אלא מחוורתא כדשנינן מעיקרא ע"ש, ולדברי החת"ס דבהכ"נ שיש לו מקומות מיוחדים שנמכרו לבעליהן, הקרקע שתחת מקומו שייך לו לבדו, א"כ למה הוצרך הש"ס לחזור מאוקימתא דהא דכרכים והא דכפרים, הא אכתי הומ"ל דהא דתניא מטמא, מיירי בשל כפרים, ואי דאינו מיוחד לו, הא י"ל דמיירי שמכרו המקומות ושפיר הוי מיוחד לו, דכל אחד זכה במקומו עם הקרקע שתחתיו, ואי דהוה חצר השותפין הא בית השותפין מטמא, אע"כ ככל הני רבוותי דבמכירת המקומות אין גוף הקרקע מכור להם וגוף הקרקע של צבור הוא, ולפ"ז ודאי דהצבור יכולים למכור בכל עת הצורך כיון דגוף שלהם, ובהיות שרבים וגדולים חולקים על החת"ס הכי נקטינן: ובלא"ה נ"ל לפקפק על דברי החת"ס דעיקר ראיה שלו הוא מהרמב"ן (ב"ב דמ"ד) דפריך הש"ס התם דליקני לי' מטלטלי אגב קרקע ומשני דלית לי' קרקע וכתב עלה הרמב"ן דהיינו במקום שאין בהכ"נ בעיר, ומשמע דבמקום שיש בהכ"נ יכול להגבות אגבן מטלטלין, וכ"כ הש"ך (חו"מ סי' כ"ב) בשם הרמב"ן, והרי מוכח לפי"ז דיש לבעלי המקומות קנין הגוף בקרקע, אכן ראיה זאת יש לדחות ולומר דבאמת קנין הגוף אין להם, ורק כיון דעכ"פ המקום שאול לבעל המקום, ואגב קרקע שאולה יכול נמי להקנות מטלטלין וכמ"ש בש"ך שם בשם התוס' פ"ק דב"מ, וכ"כ להדיא הרמ"א בחו"מ שם דמשו"ה יכול להקנות מטלטלי אגב מקומות של בהכ"נ משום דהמקום הוי כשאול, ואם כי לכאורה יש לחלק דהתם בסוגיא דב"ב לא דמי להך דין דרמ"א דמיירי לענין קנין לקנות המטלטלים אגב הקרקע, דלענין זה מהני אפי' אגב קרקע שאולה, ורבינו ירוחם חולק גם בזה וסובר דלא מהני אגב קרקע שאולה, משא"כ התם בב"ב דמיירי לענין שעבוד שיחול השעבוד גם על המטלטלין למיטרף מלקוחות לענין זה בעינן דוקא שהקרקע תהא משועבדת לחלוטין להמלוה דאז אמרינן מיגו דחייל השעבוד אמקרקעי חייל נמי אמטלטלי וכמ"ש הרשב"ם שם, אבל אגב קרקע שאולה דהקרקע גופא לאו בת גוביינא הוא דהא אינה אלא שאולה, ממילא לא קנה מטלטלי נמי, וחילוק זה למדתי מדברי השמ"ק בב"ב שם, דעל מה שהקשה בשמ"ק דליחוש שמא אחר נתן לו קרקע ע"מ להחזיר כדי שיקנה מטלטלין אגב קרקעי כתב לתרץ דכל כה"ג לא קני מטלטלי אגב קרקע טרוף ממשעבדי כיון דההוא קרקע דאקני אגבי' מטלטלי לאו בר גוביינא הוא דהא לא אקני לי' אלא ע"מ להחזיר לאלתר ואם כי לענין קנין מהני אפי' בכה"ג נמי ע"ש: ואכן באמת זה אינו דשפיר י"ל דאפי' התם לענין שעבוד מהני נמי שאולה ואע"ג דמתנה ע"מ להחזיר לא מהני וכמ"ש בשמ"ק, היינו משום דהתם חוזר לאלתר וזמן ההקנאה אינה שוה פרוטה וכדדייק השמ"ק בלשונו ע"מ להחזיר "לאלתר". ומשמע להדיא דדוקא כשמקנה ע"מ להחזיר לאלתר הוא דלא מהני ומשום דבקרקע לא הקנה לו כלום, אבל במקומות בהכ"נ אע"ג דאינו אלא כשאול, אפ"ה הנאת השאילה זאת גופה שוה הרבה כיון דשאולה הקרקע לכל ימי חייו, ולכן כמו שמקנה לו הנאת הקרקע דשוה הרבה מהני נמי לשעבוד מטלטלי, ושפיר כתב הרמב"ן דבעיר שיש בהכ"נ מצי להקנות אגבה מטלטלין אע"פ שגוף הקרקע אינה כ"א כשאולה, ונדחה ראיית החת"ס וז"ב: ולפי מה שבארנו דדעת הנהו רבוותי הוא דגוף הקרקע של ציבור הם ואין לבעלי המקומות אלא פירות דזכות הישיבה ולא יותר, והוכחתי כדבריהם מן הש"ס, והחת"ס אינו אלא יחיד שסובר דיש להם קנין בגוף הקרקע ובשגם שדחיתי ראייתו, וא"כ נראה דיכולים הצבור שפיר למכור לעת הצורך, ואפי' כשבעלי המקומות נמצאים כאן ואינם רוצים לשלם כפי תקנת הצבור, יש רשות לגבאי בהכ"נ למכור, וכ"ש כשבעלי המקומות נדדו ועזבו את מקומותיהם שלא ע"מ לחזור, דמעצמו נפקע תו שעבודייהו דמתחלה לא נשתעבד להם הקרקע כ"א כל זמן שהם נצרכים לזה וכמ"ש בס' חסידים שהבאתי דאין רשות לבעלי המקומות להוריש מקומותיהם לבניהם אחריהם, והיינו משום דמתחלה לא זכו כ"א לצורך הנאת עצמם לחוד, ואמנם אפי' היה הדין כהחת"ס דבעלי המקומות יש להם זכות גמור וקנין הגוף במקומות הללו, לא אדע נמי למה לא יהיו רשאים גבאי ביהמ"ד בהסכמת רוב העיר למוכרם, הא טובי העיר בעירן הוו כב"ד הגדול ויכולין גם להפקיר לנכסי אחרים אם ימצאו צורך בזה וכמ"ש הרמ"א (חו"מ סי' ב') ובירושלמי (מגילה פ"ג) איתא דדוקא בתקנת העיר בעינן ז' טובים ולא פחות אבל בבהכ"נ סגי בג' וכמ"ש שם ז' מאנשי העיר הרי הם כבני עיר ג' מבהכ"נ הרי הם כאנשי בהכ"נ, וכיון שיש כח בידם להפקיע בהכ"נ מקדושתו ולמוכרו לתשמישי חול, למה לא יהיו יכולים להפקיע זכות הממון שיש על המקומות לבעליהם ולהפקיר זכות בעלים ולמוכרו למי שירצו, ועיין עוד בתשובת מוהר"ם אלשי"ך שהביא דברי המרדכי בשם תשובת אבי עזרי וז"ל מה שטען האפוטרופוס שראשי הקהל כו' ע"ז אשיב אם הובררו טובי העיר מתחלה להנהיג קהלה בכל דבר אפי' יחיד שביררו מה שעשה עשוי בתקנת הקהל ויפתח בדורו כשמואל בדורו דגרסינן בירושלמי כו' מה אנו קיימין אם קבלו עליהם אפי' ביחיד כו' וכיון שיש כח בידם להפקיע בהכ"נ מקדושתו אעפ"י שיש לכל חלק כו' הוה"ד בכל מעשה הקהל מעשיהם קיימין כו' וכיון שתקנתם וגזירתם קיימת והפקר ב"ד הפקר בדבר שתקנת צבור הוא כו' ע"ש: וכן הריב"ש בתשובה סי' שצ"ט כתב וז"ל דע שכל צבור יש להם רשות על יחידיהם שכל צבור רשאי לגדור ולתקן ולעשות גדרים והסכמות ולקנוס העובר עליהן כו' וא"ת הא אמרינן בגיטין גבי פרוזבול דלמא כי תקון הלל לדרי עלמא כגון בי דינא דר' אמי ור' אסי דאלימי לאפקועי ממונא אבל בי דינא אחרינא לא דאלמא אין כל ב"ד יכולים להפקיע ממון אף אם נאמר כן לא קשיא לנ"ד דהתם הוא כגון פרוזבול להפקיר ממון של זה שלא כדין לכתוב עליו פרוזבול אבל מה שעושים בני העיר לענין תקנותיהם הרי הם כבי דינא דר' אמי ור' אסי ועדיפי מינייהו, ועיין בתשובת מוהר"ם אלשי"ך סי' נ"ט שהביא חבל ראשונים שסברי כן, ואפי' להחולקים שהביא הרמ"א שם דאין כח ביד טובי העיר רק להכריח הצבור במה שהיה מנהג מקודם וכמבואר במל"מ, היינו כשאינו למגדר מלתא, או טובת הצבור דהוי כלמגדר מלתא, אבל בנ"ד דטובת הצבור הוא מהני לכו"ע להפקיע ולהפקיר זכות של בעלי המקומות, ובודאי שגם מתחלה נשתתפו יחד אדעתא דהכי לציית לכל אשר יעשו גבאי בהמ"ד שבכה"ג לית מאן