זקן אהרן חלק א קעו

שאין בעדותן ממש וכמו שאבאר, הן הדיין הרר"ג העיד ששמע כי לבד תיבת הרי את המשיך החתן לדבר עוד דברים מה שלא שמע, ודאי שיתר הזה כנטול דמי, דכל מה שהוסיף לדבר דברים שהעדים לא שמעו, גרע משתק ולא דיבר כלום ומשום דיש לחוש שמא אמר הרי את מקודשת לאחר או איזה תנאי המבטל לקדושין וכמ"ש כ"ת בשם הגאון בעל בית אפרים שפסק כן למעשה דאם המשיך לדבר מה שהעדים לא שמעו אין בזה שום תשש קדושין, וכיו"ב מצינו גם בש"ס קדושין ד"ו גבי לישני דמיועדת ומיוחדת דמספקי אי הוי לשון קדושין, ופריך במאי עסקינן אי בשאינה מדבר עמה על עסקי קדושיה מנא ידעה מאי קאמר לה ואלא במדבר עמה כו' אע"ג דלא אמר לה נמי כו' ומשני אי דיהב לה ושתק ה"נ הב"ע דיהב לה ואמר בהני לישני וקא מיבעי לי' הני לישני לקדושי קאמר לה או למלאכה, הרי דהיכי שיש לספוקי בכוונת לשונו מיגרע גרע כשדיבר מבשתק לגמרי, ואם כי לבטל עי"ז הקדושין אי"א בנ"ד דלא דמי לההיא עובדא דבית אפרים דהתם מיירי שכל העדים שמעו שהמשיך דבורו ולא שמעו מה, אבל בנ"ד הא שני עדים מעידים שלא שמעו כי המשיך ולדבריהם מקודשת ודאי כיון דאמירה לא בעינן בנ"ד כשבאו כולם לצורך עסקי קדושין, ואף שלדברי עד זה השלישי ששמע שהמשיך אינה מקודשת, הוי כשנים אומרים נתקדשה ואחד אומר לא נתקדשה דפשיטא דמקודשת דאין דבריו של אחד במקום שנים, ואם כי בזה י"ל דלא דמי לשנים אומרים נתקדשה, דהתם מכתישין להאחד שאומר לא נתקדשה, והיכי שמכחישין אותו ודאי דאין דבריו של האחד כלום, אבל הכא העד שאומר כי שמע שהמשיך אינו מוכחש מהשנים שאומרים שלא שמעו, דלא שמעו אינה ראיה וכמו ב' אומרים לא ראינו שאינה ראיה להכחיש, וכן מסתבר שעד זה ישמע יותר מהעדים האתרים דהא הוא היה הדיין שסידר קדושין שבודאי עומד בקירוב יותר להחתן מהעדים האחרים ולכן קרוב לשער שהוא שמע יותר מהעדים האחרים שעמדו מרחוק קצת, וכיון שאינו מוכחש מהב' עדים ואינו אלא מפרש יותר הו"ל להאמינו דהא אפי' במקום שע"א מכחישו ואומר נתקדשה ודאי מהימנינן לעד שאומר לא נתקדשה וכמ"ש בברייתא כתובות דכ"ב עד אומר נתקדשה וע"א אומר לא נתקדשה תנשא לכתחלה, וכ"ש הכא שאין אחד מכחישו ואינו אלא מפרש מה שאחרים לא שמעו, מיהו אכתי אפי' לעד זה שהמשיך אכתי ספק קדושין מיהא הוי דדלמא קדשה כהוגן, וגם אין להעמיד בזה על חזקת פנויה דכיון דכבר נעשה מעשה קדושין איתרע חזקתה וכמ"ש התוס' שם ודמי לא' אומר קרוב לו וא' אומר קרוב לה דלא תנשא ומשום דאיתרע חזקתה וכמ"ש באה"ע סי' מ"ז, אלא שבזה יפה כתב כ"ת כיון דע"ז מהימנינן ליה שהמשיך דהא ע"ז אין אחד מכחישו וכיון שודאי המשיך ממילא נולד לנו ספק מה המשיך ולכן אם אפי' באמת קידשה קדושין גמורים אפ"ה העדים הא לא שמעו והוי מקדש בלא עדים, ומכל הלין הי' מקום לומר דבטל כל העדות דע"י דבור של עד זה השלישי נעשה ספק בקדושין הללו וכיון שעדים האחרים לא שמעו ואינם יודעים לברר הספק הוי כמקדש בלא עדים, אלא מפני שאפשר לדחות איני קובע מסמרות בזה לומר שהעדות כולה בטילה, אבל עכ"פ עדותו של זה גופא ודאי בטל, והנה בעדותו של הרר"י אבנר שהגיד שלא שמע כ"א "ווארטשין", ולא אדע פי' המלה הזאת, ואשער דהכוונה ששמע שדבר שאמר איזה דבורים בחשאי (בורטשען, בלשוננו) ואם צדקתי בהשערה זאת א"כ גם הוא מעיד שלא שתק לגמרי אלא דיבר ולא ידע מה, וא"כ יש בזה שני עדים שהמשיך דבורים שלא שמעו מה הם, שבכה"ג אינה מקודשת ודאי, ואיך שהוא הלא עכ"פ עדותו של הדיין הרר"ג כמו שאינם ואין בהם ממש: ועתה נשוב עוד הפעם לעדותו של הרר"י אבנר שלבד הפקפוק שזכרתי עוד יש פקפוקים אחרים בעדותו א) במה שאמר שסבור הוא שכבר נעשה החופה, וא"כ ודאי שסבור הוא דקדושין דהאידנא אינם לכוונת קדושין אלא לצורך נמוס ערכאות בלבד, דלאחר חופה וקדושין מה צורך תו לקדושין אחרים וכאשר הביא כ"ת בשם הב"א דאם סבור העד שכבר נתקדשה אין בזה עדות כלל, ב) מה שלא ידע באיזה יום לחדש הי' וידוע דעת הש"ך חו"מ סי' ל"ג דגם בממון כשאומר איני יודע באיזה יום דעדותו בטל דהוי איני יודע בחקירות, וממילא שגם בעדי קדושין כשהדין מרומה או במקום הכחשה דבעינן דו"ת כמבואר באה"ע סי' מ"ב, וכבר זכרתי לעיל דבנ"ד חשיב נמי דין מרומה, וא"כ כשאומר איני יודע באיזה זמן בטל כל העדות, הן אמנם שבתחלת הדברים הבאתי בשם הנו"ב שפסק דבקדושין לא מיבטל כל העדות משום שאינו ידוע הזמן ודלא כהש"ך, אכן כעת נ"ל לקיים דברי הש"ך דהא טענת הנו"ב הוא דעדי קדושין בלא"ה לאו בני הזמה נינהו דאי"א לקיים בהו כאשר זמם, וממילא לא קאי קרא דכאשר זמם ע"ז, ובמקום דליכא כאשר זמם אין חילוק בין בדיקות לחקירות דבחקירות אם אמר אינו יודע עדותו בטל, ובאינו יודע בבדיקות עדותו קיימת הוא משום דבחקירות הו"ל עדות שאיאי"ל כמפורש בש"ס דסנהדרין ר"פ היו בודקין ע"ש בנו"ב סי' ע"ב וסי' נ"ח שזהו עיקר טענתו נגד הש"ך, ואמנם טענה זאת נסתרת ממקום שהביא, הוא נסתייע מדברי התוס' דריש מכות, ובאמת י"ל משם נמי להיפך דגם בעדי קדושין שייך כאשר זמם, דהתוס' הקשו בבן גרושה למה מלקינן והא אין אתה יכול להזימן ותי' כיון דלוקין מתקיים ההזמה במלקות, כוונתם דהא דבעינן כלל לתנאי הזה שיהא ראוי להזימה, היינו בכדי שהעדים יהיו מתייראים לשקר, ולכן אם מלקינן להו נמי מתייראים לשקר מחמת עונש המלקות ושפיר אפשר להאמינם על עדותן, ומה יומתק לפ"ז סברת רש"י כתובות דל"ג בד"ה דלאו בני התראה וז"ל ואע"ג דבבן גרושה מלקינן לי' בלא התראה התם גזה"כ הוא משום דלא מצית לקיומו בהו כאשר זמם אבל היכי דמצית למיעבד בהו לא שייך מלקות עכ"ל: והקשה בשמ"ק דמשמע מדברי רש"י דתליא שייכות המלקות במאי דמצי למיעבד בהו כאשר זמם ולא ידע היאך תליא זה בזה, ולמ"ש יומתק מאד דלהלקות העדים משום הל"ת דאית בהו כדרך שמלקינן על כל ל"ת, דבאופן זה הוי המלקות עונש על עבירת הלאו וכיון שהתורה אמרה דבלא התראה לא מלקינן והיינו משום דבלא התראה אינו ראוי לעונש, בעדים זוממין נמי כיון דלאו בני התראה נינהו אין ראוים לעונש ומהיכי תיתי נימא דילקו, אבל במלקות דבן גרושה לא באו המלקות בדרך עונש על האיסור שעשה כ"א בכדי להטיל אימה עליהן שייראו להעיד שקר ולכן אפי' בלא התראה מלקינן דכיון שלא בתורת עונש הוא מה לי התרו או לא התרו, ועוד דאי נימא שבלא התראה לא מלקינן לא יהיה להם מפני מה לירא להעיד שקר וא"כ בשום אופן לא נוכל לקבל עדותן שהוא בן גרושה כיון שאי"א להאמינם ואחרי שצריכים אנו לידע באמת אם הוא בן גרושה בע"כ להטיל עליהם עונש המלקות, והיינו סברת רש"י דהיכי דלא מצית לקיים כאשר זמם שבאופן זה יבואו המלקות להטיל אימה על העדים שיגידו האמת, מלקינן להו בלא התראה כיון דאנחנו צריכין לברר האמת ובל"ז אי"א לסמוך על עדותן, אבל היכי דמצית לקיים בהו כאשר זמם א"כ על עדותן אי"א לסמוך מפני הקנס דכאשר זמם ובאופן זה המלקות לא בא כ"א בתור עונש על העבירה שהעיד בשקר וכל היכי דלא התרו בו אינם ראוים לעונש זה ולא מלקינן אותם וז"ב בדעת רש"י: