זקן אהרן חלק א קעא

הכלה שלא נתכוונה לקדושי מעליא כ"א לצורך ערכאות וגם אביה טוען כן: והנה ראשית דברי כ"ת יצא לפקפק על עיקר קבלת העדות משום שהיו שלא בפני החתן, וצידד להתיר עפ"י פסק הרמ"א חו"מ סי' כ"ח דבדיעבד דנין עפ"י עדות שלא בפני בע"ד, ושעת הדחק כדיעבד דמי, ע"ז אמינא למר אי משום הא היה אפשר לפקפק דהא בש"ך שם ס"ק י"ט השיג על הרמ"א והביא בשם הרש"ל דאפי' דיעבד פסול, ואם כי מי אנכי להכריע, אכן אחרי שבלא"ה ראוי לפסוק כהש"ך דבתרא הוא, רשות בידי לחזק דבריו ולהוכיח גם מן הש"ס כוותי', דמקור הך פלוגתא הובא בב"י בשם המרדכי דראבי"ה הוכיח מש"ס כתובות ד"כ דאמרו שם הזמה שלא בפניהם נהי דהזמה לא הוי הכחשה מיהא הוי, ומזה הוכיח שאם קבלו הדיינים עדות שלא בפניהם, בדיעבד הוי עדות כדאמרי' הכחשה מיהא הוי, וריב"א כתב דאפי' דיעבד לא הוי עדות דהא אפי' דיעבד אמרי' דלא הוי הזמה שלא בפני העדים משום דהזמה חובת העדים הוא, והכחשה שאני שאין זה חובת העדים אלא חובת הבעל דין והרי הוא שם ע"ש, ודברי ראבי"ה באמת נפלאו כקושית הריב"א אדמייתי מהכחשה ליתי מהזמה דשלא בפניהם לאו כלום הוא ובע"כ דהכחשה שאני שאין זה חובת העדים: והן אמנם שראיתי בפנים מאירות סי' ק"פ דחכם אחד רצה ליישב דברי ראבי"ה עפמ"ש הריב"ש דהא דאמרי' והזמה שלא בפניהם הכחשה מיהא הוה, לא רק דהוי עדות מוכחשת לענין האי עדות אבל לשארי עדות כשרים כדין עדים המכחישים זא"ז דכשרים לעדות אחרת, אלא הכוונה שהמוזמת הוי מוכחשת ודאי ועדותן בטילה ופסולה לכל עדיות שבתורה, ולפ"ז צדקו דברי ראבי"ה דהא גבי הכחשה נמי חובת העדים הוי דכיון שאנו פוסלים אותם. לכל עדיות שבתורה אין לך חובת העדים גדול מזה ושפיר מוכח דקבלה הלא בפניהם הוי קבלה בדיעבד ע"ש, ואמנם אין בדברים אלו כדי ליישב דלדבריו אכתי יקשה בש"ס גופא דמ"ש הזמה דלא מהני שלא בפניהם ומה איכא בין הכחשה להזמה, ובע"כ כמ"ש הפמ"א בשם הש"ך חו"מ סי' ל"ח דדוקא היכי שבאו לחייב את העדים נפש או ממון בזה אמרי' דלא הוי עדות אבל לבטל עדותן אין זה חוב להם וכמ"ש הש"ך וז"ל ואפי' להריב"ש נראה ברור שאינו יכול לפוסלם שלא בפניהם לשבועה אפי' בגזלנות, דשבועה נוגע להן בעצמן ואין מחייבין לאדם שלא בפניו, משא"כ לעדות דמה בכך להם שפסולים ע"ש, עוד זולת זה נפלאו דברי ראבי"ה שהוכיח מהכחשה דהא מה דהכחשה הוי אפי' שלא בפניהם מבואר הטעם שם בש"ס גופא דא"ר נחמן מה אילו הוו קמן הוו מודו, וכתב הפנ"י דמה"ט גופא פליג ר"נ אעיקר מלתא דרב ששת וסובר דהזמה שלא בפניהם נהי דלא הוי הזמה לחייב העדות שלא בפניהם מ"מ הכחשה מיהא הוי לבטל את העדות מה"ט דלמא אילו הוו קמן הנך קמאי הוו מודו ע"ש, ולפ"ז מהכחשה לא מוכח מידי דמקבלין שלא בפניהם דהתם י"ל דמשו"ה נתבטל העדות דלא עדיף שלא בפניהם מאילו הוו קמן דהוי נמי בטל וכ"ש עתה די"ל דלמא הוו מודו, אבל הראיה מהזמה קמה גם נצבה דאין מקבלין עדות לחוב שלא בפניהם, ומכל הלין נראה עיקר דעת הריב"א וכרש"ל וש"ך: אלא דבאמת אין אנו צריכין כלל להיתירו של הרמ"א דהא כתב המאירי בב"ק ר"פ הגוזל בשם חכמי הנשיאים בברצלונה דבקדושין מקבלין עדים שלא בפני בע"ד ומשום דבמלתא דאיסורא כו"ע בעלי דין לפרושי מאיסורא ועיין בתשובת מוהרח"ש חאה"ע סי' י"ט וז"ל ראיתי עתה בדברי הב"ח ז"ל בתשובותיו סי' ס"ח וז"ל המקובל אצלנו מפי ספרים וסופרים והר"י אדרבי כתבו בשם הרדב"ז ושאר גדולי הדור דבעניני איסור אשת איש לא שייך קבלת עדות שלא בפני בע"ד שב"ד עצמם הם הבע"ד ובין להקל ובין להחמיר איתמרא ע"כ, ומוהר"י אדרבי סי' ס' הביא דברי רדב"ז וז"ל אני סובר דמקבלים עדים שלא בפני בע"ד בקדושין דכו"ע בע"ד נינהו לאפרושי מאיסור כו' וכן נראה בתשו' הריב"ש, והכי משמע בתשו' הרשב"א הכתובה בקונטרסים ואני מעיד שכן הי' דעת מוהר"י ביר"ב והרשד"ם אלא שהם הפריזו על המדה לקבל עדות שלא בפני בע"ד לאסור אשה על בעלה ואני וחבירי חלקנו עליהם בזה אבל בעדות הקדושין לא חלקתי אדם מעולם חתמתי שמי הרדב"ז ע"כ, הרי שהרבה גדולי הפוסקים ס"ל דבקדושין מהני קב"ע שלא בפניו, ואף להמזרחי שסובר דגם בקדושין צריכין בפניו דוקא, הא כתב החת"ס חאה"ע סי' פ"ד שא"צ כ"א בפני האשה שעליה אנו דנין אסורה או מותרת אבל הבעל לא מיקרי בע"ד כלל וא"צ בפניו ע"ש, ואף שלכאורה יש לפקפק בדבריו דהא אם העדים מעידין שקדשה א"כ מחייבין אותו שלא לישא אחרת משום חדר"ג, וצ"ל בדעתו דכיון שאינו איסור שבגופו רק מצד חדר"ג לא שייך לקראו בע"ד והוי כמעידין על חלב שממילא נאסר לאכלו, ועוד דהא הוא מודה נמי שקדשה וא"כ אסור לישא אחרת מצד הודאת עצמו ולא אתו תו העדים לחייבי מידי, וכ"ש שאם מתוך דברי העדים נתברר דלא היו ממש בקדושין דאין מחייבין אותו כלום, ואי"ל להיפך דאם יתברר מתוך עדותן שאין ממש בקדושין הרי מפקיעין ממנו את אשתו, שלדבריו קנה אותה ע"י הקדושין, דהא בקדושין לחוד לא קנה אותה עוד לשום דבר עד כניסה לחופה, דמה חשש קנין איכא בקדושין, בשלמא בכניסה לחופה קנה אותה ליורשה ולמציאתה אבל בקדושין לחוד מה קנין יש בזה, ומה דצריכה גט היינו משום דע"י הקדושין אוסרה אכו"ע אבל שום קנין אין לבעל בה, ועיין בר"ן ביצה דל"ו שחילק בין קדושין לחופה בשבת מה"ט וז"ל ובדלית לו אשה ובנים כו' דשרי משום דהוי חפצי שמים כו' ואפי' קידש מבעו"י אסור לכונסה לחופה בשבת שהרי קונה אותה ליורשה ע"ש, הרי שלא הזכיר טעם דקנין כ"א לגבי חופה ואילו בקדושין לא כתב טעם דקנין והיינו כמ"ש דבקדושין לא קנו אותה עוד לשום דבר, ובפמ"ג או"ח סי' של"ט כ"כ להדיא דעל מ"ש המג"א בטעם דאין מקדשין בשבת משום שמא יכתוב כתב הפמ"ג אבל לא הזכיר טעם דקונה משום דלא קנה אותה עוד לשום דבר עד כניסה לחופה, וכן משמע בסוגיא דריש קדושין דעל לשון האשה נקנית דנקיט במשנה, פריך הש"ס למה לא נקט האשה מתקדשת, ואי נימא דיש לבעל קנין באשה ע"י הקדושין א"כ לשון נקנית מדויק כיון דקונה אותה, והיה צורך לתת טעם להיפך למה נקט בפ"ב לשון מקדש ולא לשון קנין אבל ע"ז דנקיט ברפ"ק נקנית לא הי' צריך שום טעם, ואילו בש"ס מוכח דעיקר השינוי הוא לשון נקנית דתני ברפ"ק, א"ו משום דבאמת בקדושין אין קונה אותה עוד לשום קנין ואינו אלא אוסרה על אחרים לכן מה דתני האיש מקדש ניחא ורק על לשון נקנית הוא דקשיא דכיון שאינו קונה אותה לשום דבר מה לשון קנין שייך בה, עכ"פ זה ברור דלא קנה אותה ע"י הקדישין לשום דבר וממילא שהעדים המעידין לבטל הקדושין אין עושים לו שום חוב וצדקו דברי החת"ס דיכולים לקבל גם שלא בפני החתן: ולאחר שבארנו דקבלת העדות היתה כדין נבוא לבאר אם עדותן קיימת, הן כ"ת צידד לבטל עדותן מצד הכחשה שיש בין העד הדיין מהורר"ג שהעיד ששמע מהחתן תיבת "הרי את" לבין העד ר' ישראל אבנר שאמר שלא שמע כלום, ויש בזה נ"מ לדינא כמו שצייר כ"ת, ובמקום שיש נ"מ לדינא גם בהכחשה בבדיקות בטל עדותן, תמהני על כ"ת בתרתי, א) דהכחשה לא מיקרי