זקן אהרן חלק א קסח

אפי' מה"ת וכמ"ש, ועכ"פ מדרבנן ודאי דלכו"ע לא סמכינן אחזקת פנויה דהחמירו חכמים אף במקום חזקה וכדאשכחן בכמה דיני ספק קדושין דהחמירו אף במקום חזקה וכ"כ התוס' להדיא בכתובות דכ"ג מן הש"ס יבמות דל"א דמדרבנן לא מהני חזקת פנויה ע"ש, ועיין עוד בכתובות דכ"ו תוד"ה אנן אחתינן: ומה שהוכחתי מתחלה כחלוקו של כ"ת מן התוס' קדושין דע"ט דכתבו דמוקמינן על חזקת פנויה, נ"ל דאין משם הוכחה ונהפוך הוא דמשם מוכח להדיא דדעת התוס' דלא מוקמי' אחזקת פנויה, דכבר העתקנו לשון התוס' דהכי הוא דבההיא מודה שמואל דאינה מקודשת דאמרי' העמד אשה אחזקת פנויה וכו' והאי היא בוגרת לפנינו, הרי דצירפו לחזקת פנויה גם חזקת בוגרת לפנינו, ועיין במפרשים שהקשו למה לן צירוף שני החזקות, אכן למ"ש מיושב מאוד, דאילו בחזקה אחת לחוד ודאי דמחמרי' בקדושין דהחמירו חכמים אפי' במקום חזקה, ורק בקידשה אביה לחוד משום דאיכא תרי חזקות חזקת פנויה בצירוף חזקת בוגרת לפנינו ומשו"ה פשיטא להו לתוס' דאפילו מדרבנן לא חיישינן להחמיר, וא"כ מוכח להדיא מן התוס' דבחזקת פנויה לחוד לא מהני לגבי ספק קדושין וזהו מתאים עם דבריהם בכתובות שהבאתי לעיל: הן אמנם דבהגה"מ הביא בשם מהר"ם מרוטנבורג הובא בקצרה בב"ש סי' ל' סק"ט דבזרק לה קדושין והעדים מסופקין אם קרוב לו או לה לא הוי קדושין כלל לא מה"ת ולא מדרבנן דמוקמי' לה אחזקת פנויה, הרי שסובר דחזקת פנויה מהני אפי' מדרבנן, אפ"ה גם אליבי' לא קשה קושית כ"ת, דהא ביטול השליחות הוא שינוי שבא במעשה השליחות וכשמסופקים אנו אם כבר נעשה השינוי עלינו להחזיק ולומר שעדיין לא נשתנה והדבר עומד כמו שהיה מעיקרא וכמבואר בחו"מ סי' רמ"א סעיף י' בכה"ג, משום דלעולם מוקמינן הדבר מסתמא שנשאר כמו שהיה ע"ש: ולפ"ז בנ"ד כשאנו אומרים חזקת פנייה עלינו להחזיק שביטול השליחות כבר היה בשעת הקדושין וכשאנו מסופקים אימתי נתבטל השליחות עלינו לתלות באיחור הזמן ומקודם ודאי עמד כמו שהיה מעיקרא בלא ביטול וא"כ החזקת פנויה נסתר ע"י חזקה זאת שסותרת אותה וכאילו אין כאן שום חזקה דכל אחת נסתרת מחבירתה, חזקת פנויה נסתרת ע"י חזקה דשליחות ולכן ודאי דאין מוקמינן בזה על חזקת פנויה וז"ב, ועיקר הדין אם בספק קדושין מוקמי' אחזקה עיין בפר"ח יו"ד סי' ק' ובאין עוד: הנני ידידו הדו"ש באה"ר מברכו בברכת אהרן וואלקין. סימן פג ב"ה יום א' י"ג אייר תרפ"ז פינסק. כבוד ידידי הרב וכו' מהור"ר יהודה אבעלסאן שליט"א רב דפלאטניצא. ע"ד שאלתו בשתי נשים מבנות עירו אחת מ' חאסיל אשר בהקשותה בלדתה צוה עליה הרופא אשר תראה שלא תתעבר משך שתי שנים כי באם תתעבר מקודם סכנה גדולה נשקפת לה, והשני מ' צירל אשר הפילה חמשה ילדים והאחרון הכביד שהפילה אותו מת ומורקב קצת, ולדברת הרופאים אם תזדמן עוד הפעם אזי יוכל להיות קץ לחייה ח"ו, והרופאים מצווים עליהם שישמשו במוך, ובכן נפשו בשאלתו אם אפשר להתירם כזה, והנה אם באנו ללמוד מדברי רבותינו האחרונים ז"ל אז כמעט ננעלו שערי היתר כי רובם אסרו, ה"ה הגרע"א סי' ע"א וחת"ס חיו"ד סי' קע"ב וגם בשו"מ מהדו"ב סי' ס"ג, ואם כי נמצאו איזה מתירים כמבואר בפ"ת אה"ע סי' כ"ג ע"ש, אבל מועטים הם והאוסרים רבו עליהם,, ולכן אמרתי לדלג על ההרים למקור הדין, בש"ס וראשונים אולי אמצא איזה תרופה במה להטיב להעלובת הללו, שמצבם נורא, עיגונא דאתתא וגברא כאחד וזה אשר יצא לנו בעז"ה, מקיר הדין הוא בברייתא כתובות דל"ט ובכ"מ בש"ס: והנה במוך קודם תשמיש הוי האיסור משום לתא דבעל דהוי כמשמש על עצים ואבנים ובמוך לאחר תשמיש אין איסור מצד הבעל דכדרכו שימש, רק האיסור הוא משום לתא דאשה דמצווה שלא להשחית זרע של בעל, ולפי המתבאר מן הש"ס לפרש"י ותוס' לכאורה אין שום היתר אפי' במקום סכנה בין במוך קודם תשמיש ובין לאחר תשמיש, דבברייתא שם גבי שלש נשים משמשות במוך פליגי ר"מ ורבנן ר"מ מתיר להנהו ג' נשים לשמש במוך משום סכנה ורבנן פליגי ואומרים אחת זו ואחת זו משמשות כדרכן ומן השמים ירחמו, ולפרש"י מיירי התם במוך קודם תשמיש ואע"ג שאינו מפורש כדבריו מ"מ בע"כ לפרש לשיטתו כן דמפרש דפלוגתא דר"מ ורבנן הוי לענין דינא, מותרות או אסורות, ולא משום עצה טובה כפיר"ת, ולזה בהכרח לפרש דהבמוך הוא בשעת תשמיש ואיסורא משום לתא דבעל, דאי לאתר תשמיש ומשום לתא דידה א"כ היאך קאמר תו בברייתא דאיזהו קטנה מבת י"א עד בת י"ב פחות מכאן או יתר על כאן משמשת כדרכה ואסורה לשמש במוך, הא קטנה היא דלאו בת עונשין היא עדיין ואין אנו מצווים להפרישה, וגם מ"ט דרבנן דאסרי בבת י"א עד י"ב הא לאו בת עונשין הוא א"ו דמיירי במוך קודם תשמיש, ומשום לתא דבעל ופליגי ר"מ ורבן, ר"מ מתיר משום סכנה ורבן אסרי וממילא דלדידן הא קי"ל כרבנן אסור אפי' משום סכנה, וזהו לרש"י, וכ"ש לפר"ת דלדידי' בע"כ צ"ל דקודם תשמיש חמירא טפי ואפי' ר"מ אוסר בזה דאל"ה יקשה בתרתי, א) מה שנאיד מפרש"י לפרש במוך דלאחר תשמיש הא לישנא דברייתא משמשות במוך משמע דהמוך הוא בשעת תשמיש, ב) מה שהקשו האחרונים על פירושו דלמה נאיד לפרש דר"מ עצה טובה נותן דצריכות לשמש במוך ולא לאיסורא, דא"כ יקשה מה הוצרך לסיים בברייתא דפחות מכאן ויתר על כאן משמשות כדרכה כיון דבברייתא להדיא קאמר איזו היא קטנה מבת י"א עד י"ב, ודוקא בשנה הזאת ולא יותר משמשות במוך, אע"כ דדינא אשמעי' דיש איסור לשמש וכמ"ש כן ההפלאה והפנ"י שם ע"ש, אע"כ מוכח דר"ת סובר דמוך קודם תשמיש ליכא מאן דשרי ואפי' ר"מ אוסר ולכן הוכרח לסבול כל הדוחקים ולפרש דמיירי במוך לאחר תשמיש דאל"ה לא התיר גם ר"מ, והיוצא לפ"ז במוך קודם תשמיש לר"ת אפי' ר"מ אוסר, ולרש"י עכ"פ רבנן אסרי, ולדידן דקי"ל כרבנן ודאי אסור: והנה ראיתי בתשובות גדולי בתראי שתמהו על רע"א וחת"ס שכתבו דלית מאן דמתיר במקום סכנה נמי, והא רש"י התיר להדיא במקום סכנה עיין בדבריהם ותימה רבה על תמיהתם דאפי' לרש"י דפי' מותרות לשמש במוך, היינו רק לר"מ ועל מלתא דר"מ פי' כן, אבל אנן הא קי"ל כרבנן דאסרי אפי' בהנך ג' נשים דהוי סכנה לגבייהו וזה מתאים מאוד לדב' רע"א וחת"ס וסייעתייהו באוסרים בזה: וכל זה הוא במוך קודם תשמיש אכן במוך לאחר תשמיש בזה הוא להיפוך דלד"ת דמפרש לברייתא דמיירי במוך לאחר תשמיש א"כ יהא מוכח דלאו דוקא