זקן אהרן חלק א קסז

נתכוון מיהא בעי והכא ודאי דכל דאתו לחופה רק למיחזי אתו ולא לשם עדות: קצש"ד מכל הני חששות אי"א לבטל הקדושין מדינא, לא אכחד, כי אילו היו באים הבעל והאשה לשאול על הקדושין מיד אחר הקדושין, הייתי משיב להם שיקדש אותה עוד פעם בפני עדים כשרים באשר בודאי כמה ספיקות וחששות גמורות יש בקדושין הללו אבל כשבא השאלה לבטל הקדושין ולהתירה לעלמא, חלילה לעשות כן אפי' בטעמים צודקים וכ"ש בנ"ד שיש פנים לקיימם וכמ"ש: והנני ידידו המברכו בברכת אהרן וואלקין. סימן פב ב"ה יום ב' אסח"פ תרפ"ז פינסק. כבוד ידידי הרב וכו' מהור"ר יעקב זאלצמאן שליט"א רב בדעמבראוויץ. ע"ד מה שנתקשה בדברי הרמב"ם פ"ט מהל' אישות באשה שעשתה שליח לקבל קדושין וביטלה השליח ואינו ידוע חם הקדושין קדמו או הביטול קדם הו"ל ספק קדושין, וכתב המ"מ דלמד זה ממשנה דקדושין דע"ט אשה שעשתה שליח וקידשה א"ע ואינו ידוע איזה מהן קדמו שניהם נותנין גט כו' וע"ז הקשה דלא דמי למתני' דהתם ממ"נ מקודשת ויצאה מחזקת פנויה אבל בדינא דרמב"ם הא איכא לאוקמי בחזקת פנויה: והנה לכאורה קושיא גדולה הקשה דכחילוקו של כ"ת מפורש בתוס' שם בסוגיא דקידשה אביה בדרך וקידשה עצמה בעיר דקאמר רב הרי היא בוגרת לפנינו ושמואל אמר חיישינן לקדושי שניהם, ובתוד"ה קידשה הקשו אמאי פליגי רב ושמואל בכה"ג יפלגו בקידשה אביה גרידא ותי' דודאי לא פליגי בקידשה אביה לחוד דבההיא מודה שמואל דאינה מקודשת דאמרי' העמד אשה אחזקת פנויה כמו שהיתה קודם שקידשה והרי היא בוגרת לפנינו ואין קדושי האב קדושין אבל עתה שקדשה אף היא עצמה ליכא חזקה דפנויה דממ"נ א"א היא או משום קדושי אביה או משום קדושי דידה וליכא האי סברא ומשו"ה פליג שמואל עכ"ל, הרי דממקומו הוא מוכרע לחלק ככת"ר, אבל באמת אי"א לומר דחזקת פנויה תועיל שלא נחוש שוב לקדושין, דהא בקדושין ד"ה גבי נתן הוא ואמרה היא ספיקא היא וחיישינן מדרבנן, והקשה הר"ן וז"ל כיון דספיקא הוא אמאי לא חיישי' מדאורייתא וליכא למימר משום דמדאורייתא מוקמינן לה בחזקת פנויה דהא לקמן כתב הרי"ף ז"ל בספיקא דדינא לענין קדושין דהו"ל ספיקא דאורייתא ולחומרא עכ"ל, הרי דהר"ן סובר לדבר פשוט דבכל ספק קדושין חיישי' מדאורייתא ולא מוקמינן אחזקת פנויה, ואין לומר דהתם הא שוברו בצדו דהש"ס קאמר באמת וחיישינן מדרבנן ומכלל דמדאורייתא לא ובע"כ משום דמה"ת מוקמי' אחזקת פנויה, דלענ"ד מה דאמר התם וחיישי' מדרבנן הוי מטעם אחר לגמרי ויבואר בשנדקדק בלשון רש"י שם בד"ה ואמרה היא, דמי לתקח אשה לאיש, ונראה בכוונתו דלא נימא לפרש דהחשש דאמרה היא הוא לא מפני שאמירתו עושה גריעותא כ"א מפני שחסר אמירה דידי' ובקדושין בעינן נתינה ואמירה וכיון שחסר אמירה דידי' הלא נשאר נתינה ולא אמירה ומשו"ה אינה מקודשת ולפ"ז אם דיבר עמה על עסקי קדושיה מעיקרא דבכה"ג לא בעינן כלל אמירה מקודשת וכמ"ש באמת הרא"ש כן והופסק נמי להלכה באהע"ז סי' כ"ז, לזה בא רש"י לאפוקי מסברא זאת ומפרש דאמירה דידה עושה גריעותא משום דדמי לתקח אשה לאיש, ולזה אפי' אם דיבר עמה מעיקרא נמי לא מהני: ונ"ל דרש"י הוכיח דעתו מלשון הש"ס דנתן הוא ואמרה היא נעשה כמו שנתנה היא ואמרה היא, ולכן כמו בנתנה היא לא מהני אפי' דיבר עמה על עסקי קדושיה משום הפסול דכי יקח ולא כי תקח, ה"נ בנתן הוא ואמרה היא נרי הוי הפסול משום כי תקח ולא מהני אפילו אם דיבר עמה על עסקי קדושיה דאלת"ה אלא בנותן הוא ואמרה היא מהני כשדיבר עמה מעיקרא לא מהני, והכא הוי הפסול משום חסרון אמירה, וכשדיבר עמה מעיקרא דלא בעינן שום אמירה מהני בקדושין ומדמדמי לה מכלל דגם בנתן הוא ואמרה היא הוי נמי הפסול משום כי תקח, וממילא שאפי' כשדיבר עמה על עסקי קדושין לא מהני, אלא דלשון רש"י שכתב דמי לתקח אשה לאיש לא משמע כן דלשון דמי משמע שבאמת אין בזה חשש דכי תקח אלא דדמי ומיחזי לכי תקח, ואילו למ"ש מלשון הש"ס דאומר דנעשה כמו שנתנה היא הרי הוי כי תקח ממש, ולכן נ"ל דבאמת יפלגו בזה שני התירוצים שבש"ס שם לשינויא קמא דאומר דנעשה כמו שנתנה היא פשיטא דהטעם הוא משום כי תקח רק שינויא בתרא לא ניחא לו בזה וסובר דבנתן הוא אע"ג שאמרה היא מדאורייתא ודאי שאין בזה משום כי תקח, רק שינויא בתרא לא ניחא לו בזה ווסבר דבנתן הוא אע"ג שאמרה היא מדאורייתא ודאי שאין בזה משום כי תקח דכיון דעיקר הקיחה דהיינו נתינת כסף וכמ"ש הרא"ש, וכיון דהבעל עשה הנתינה פשיטא דמה"ת קרינן בו כי יקח ואם יש חשש בזה לבטל הקדושין משום כי תקח אין זה כ"א חשש דרבנן מפני מראית עין דכיון שאמרה היא והקדושין נגמרו על ידה מיחזי ודמי לכי תקח, ומדוקדק לשון רש"י דקאי לפרש השינויא בתרא כתב דדמי וכי תקח ואין בזה כ"א חשש דרבנן דדמי ומיחזי לכי תקח, והא דקאמר לשינויא הזה ספיקא היא היינו משום דמסדרי הש"ס ספוקי מספקא להו בכוונת תנא דברייתא למה פסול הקדושין בנת הוא ואמרה היא אי משום דחסר אמירה דידי' וממילא דכשר כשדיבר עמה מעיקרא, או משום דדמי לכי תקח, דלטעם זה אפי' כשדיבר עמה לא מהני מיהא מדרבנן, ומה מדוקדק בזה לשון הש"ס דמסיים וחיישי' מדרבנן, ולק"מ קושית הר"ן דלמ"ש יש לפרש כן דכשדיבר עמה מעיקרא על עסקי קדושיה אין בזה חשש מדאורייתא לשינוי בתרא, דאי הטעם משום דחסר אמירה דידי' ודאי דכשדיבר עמה לא בעי' תו אמירה דידי' ורק הספק הוא דשמא הטעם דברייתא משום דמיחזי לכי תקח, ופירוש זה נראה נכון מאוד למעיין בסוגיא, ואע"ג שהפוסקים לא מפרשי כן דלסתימת הפוסקים נראה דכשדיבר עמה אין תו שום חשש דרבנן, ולפירש שלי בשלא דיבר הוי ספק דאורייתא ובדיבר עמה מדרבנן מיהא פסול: אכן מצאתי אילן גדול לתלות פירושי עליו והוא התורי"ד שסובר דגם כשדיבר לא מהני באמרה היא ופליג על הרא"ש, ולפ"ז לא מוכח מסוגיא דהתם דמוקמינן אחזקת פנויה מה"ת בכל ספק קדושין, דבאמת י"ל כהרי"ף ור"ן דכל ספק בקדושין הוי ספיקא דאורייתא ולא מוקמינן אחזקת פנויה, והטעם י"ל משום דכיון דאתיליד ספק בקדושין ע"י איזה מעשה איתרעי חזקת פנויה, והתם דקאמר וחיישינן מדרבנן, לא משום דמה"ת מוקמינן אחזקת פנויה אלא משום דעיקר הפסול אינו כ"א פסול דרבנן משום מראית עין דדומה לכי תקח אבל בדבר שעיקר הפסול הוי מה"ת מחמרינן בספיקו כדין כל ספיקא דאורייתא ולא מוקמינן כלל אחזקת פנויה, וכ"כ לפ"ז לק"מ קושית כ"ת כיון דחזקת פנויה לא מהני כלל לגבי קדושין