זקן אהרן חלק א קיט

נמי אינו יכול כו' ובסוה"ד כתב בזה"ל דאעפ"י שהחרים ר"ג שלא ישא אשה על אשתו בכי הא לא תיקן רבינו עכ"ל, וכבר עמד בתשובת מוהר"ם פאדוה סימן י"ג על הסתירה שיש בנמוק"י מרישא לסיפא ע"ש, אכן למ"ש אין בזה שום סתירה דבתחלה מיירי הנמוק"י בילדה זכרים או נקבות ובכה"ג סובר שודאי גזר ר"ג ובסיפא מיירי בשאין לו בנים כלל ע"כ במקום מצוה רבה לא גזר וכ"כ הרדב"ז ותשובת עין יצחק לפרש הנמוק"י ע"ש, וממילא שגם דברי הרמ"א הנובעים מהנמוק"י בהכרח יתפרש כן דהא דסובר דאפי' במקום מצוה גזר היינו דוקא כשיש לו בנים אבל באין לו בנים כלל כמו בנ"ד כו"ע מודו דלא גזר כלל, הרי טעם אחד להתיר בנ"ד בשהה י"ש ולא ילדה כלל דבכה"ג כו"ע סברי דלא גזר במצוה רבה כזאת: ב) אפי' אי נימא שגם בכה"ג גזר, אפ"ה אפשר להתיר בנ"ד דנראה פשוט דהראשונים שחולקים אי גזר במקום מצוה, היינו אם גזר מתחלה ע"ז, ומ"ד דלא גזר סבר דמעולם לא גזר ולא חל התקנה מעיקרו על מקום מצוה, ונ"מ שאפי' להיתר של ק' רבנים א"צ כיון דמעולם לא גזר בכה"ג כלום היתר נצרך ע"ז, ומ"ד דגזר סבר דמתחלה גזר אפי' במקום מצוה וחל התקנה, אבל אכתי אפי' במקום שחל התקנה מהני היתר של ק' רבנים, דהכי היה עיקר התקנה דאיסור שתי נשים דלכשימצאו רבנים טעם מבורר יתירו לו וכמ"ש בסוף תשובת מהר"ם מרוטנבורג העתיק התקנות של חדר"ג בזה"ל דאין לישא שתי נשים כ"א ע"י היתר ק' רבנים כשיראו טעם מבורר להתיר ע"ש, ולכן ברור הוא שאפי' מ"ד דבמקום מצוה גזר סובר נמי דע"י היתר ק"ר מהני ולא פליגי כ"א מ"ד דלא גזר במקום מצוה סובר דא"צ לשום היתר במקום מצוה כיון שע"ז לא היתה התקנה מעולם, ומ"ד דגם במקום מצוה גזר היינו שגזר וחל התקנה אבל היתר מהני דאדעתא דהכי גזר מתחלה להתירה כשימצאו ק"ר צורך בזה, ועיין בתשו' מהר"ם פאדוה שנסתפק איזה מצוה לא גזר כלל וממילא א"צ להיתר ואיזה צריכה להיתר ע"ש, אבל ע"י היתר מועיל בכ"מ שיש טעם מבורר, וכיון שהיתר מועיל אפי' במקום שגזר ורק לטעם מבורר אנו צריכין, וא"כ יאמר נא כ"ת בעצמו היאך ס"ד דבשהה י"ש ואין לו בנים כלל שלא יתירו לו והא מדינא דש"ס כופין לבעל לישא אחרת אפי' כשאין רוצה וא"כ אין טעם מבורר יותר מזה דנצרך לקיים פ"ו ושבת, ולכן אפי' נימא שגם בכה"ג גזר ר"ג ואי"א להתירו בלא ק"ר אבל עכ"פ ע"י היתר של ק"ר ודאי דמהני וראיה מפורשת דהרמ"א סובר בשהה י"ש ואין לו בנים דמתירין לו לישא אחרת אליבא דכו"ע מדכתב שם ובמקום שאין הראשונה בת גירושין כגון בנשתטית או שהוא מן הדין לגרשה ואינה רוצה ליקח גט ממנו יש להקל לישא אשה אחרת וכו' ובשהה י"ש ואין לו בנים כלל חייב מן הדין לגרשה וכופין אותו מדין המשנה כמבואר ביבמות דס"ד ובאה"ע סי' קנ"ד והכא לא זכר רמ"א שום מחלוקת ומשמע דלכו"ע במקום שהדין לגרשה דמתירין: והיוצא מזה דלמאי דקי"ל כרוב הפוסקים דבמקום מצוה לא גזר היה אפשר להתיר בכה"ג דנ"ד אפי' בלא ק' רבנים כיון דמעולם לא נגזר במקום מצוה רבה כזו, אבל עכ"פ ע"י היתר ק"ר שרי לכו"ע, ועיין בתשובת משיב דבר למו"ר הנצי"ב ז"ל שכתב להתיר בשהה י"ש בלא היתר ק"ר וגם בנו"ב מהדו"ת סי' ו' לא החמיר אלא משום שבעובדא דידי' כבר קיים פ"ו ורק לסמוך אהיתירא משום דאין ניצול מהרהור עבירה בזה לא אמר לא איסור ולא היתר בצירוף טעם דפ"ו התיר גם הוא: ג) אפי' למאן דיתעקש ויאמר דלמ"ד במקום מצוה גזר אין מועיל עוד שום היתר לזה, אפ"ה עכ"פ מידי ספיקא לא נפקא, דספק שמא הלכה כמ"ד דבמקום מצוה לא גזר, ולמ"ש הב"ש (סי' א' סקכ"א) בשם הד"מ דספק חדר"ג ספיקא לקולא דעיקר גזירת ר"ג בשתי נשים לא הוי משום דררא דאיסורא רק משם קטטה ואינה אלא תקנה בעלמא ובשל סופרים הלך אחר המיקל כ"ש בתקנה בעלמא, וא"כ כיון דספק פלוגתא דרבוותא גבן אי גזר במקום מצוה הו"ל ספיקו להקל: אמנם ידעתי דיש כמה מחמירים בספיקו של חדר"ג משום דהוא ספק חרם ואסור וכמ"ש בעל עבוה"ג ס"ס נ"ג ובנו"ב מהדו"ת (יו"ד סי' קמ"ו), אבל אכתי הלא כתבו הב"י וד"מ דר"ג לא החרים אלא עד סוף אלף החמישי מכאן ואילך אינו אלא מנהג שנהגו להחמיר ואע"ג דרש"ל (יבמות פ"ו) כתב דהחרים עד עולם, אבל אכתי גם בזה פלוגתא דרבוותי וא"כ איכא ס"ס להקל, ספק אם עכשיו לאחר אלף החמישי איכא כלל חדר"ג ואת"ל כרש"ל דאיכא שמא במקום מצוה לא גזר, ובס"ס הולכין להקל לכו"ע וכמ"ש המהרשד"ם חאה"ע סי' ע"ח בנדונו באותן המקומות שנולד ספק אם גזר שם ר"ג כתב להתיר עפ"י ס"ס ספק שמא לא גזר כ"א עד אלף החמישי ואת"ל דגזר עד עולם אכתי ספק שמא הוא לא מאותן המקומות ע"ש, ויש להאריך בפרט זה ואכ"מ, ועל שלשה עמודי היתר הללו הי' נראה פשוט דבשהה י"ש ולא הולידה כלל באופן שנמנע מקיום מצות פ"ו ושבת דעכ"פ בהיתר ק"ר מתירין לו לישא אחרת, לא אכחד כי כשאני לעצמי הי' נראה שאפי' בהיה לו בנים ומתו דמדינא דש"ס אין כופין תו לקיים פ"ו, אפ"ה להתירו ע"י ק"ר היה נראה דמתירין, דהא בסי' קי"ז סעיף י"א הביא הרמ"א בשם הרא"ש שלא תיקן רגמ"ה שתהא האשה עדיפא מאיש ובמה שכופין את האיש מדין התלמוד להוציא כופין גם אותה אחר תקנת רגמ"ה לקבל גט. וא"כ כמו דקי"ל באשה שבאה מחמת טענה דבעינא חוטרא לידה ומרא לקבורה כופין אותו להוציא אע"ג דלהוציא אשה מבעלה בגט מעושה חמיר טובא ואפ"ה מהני טענה זאת לכוף אותו להוציא, א"כ כ"ש שאם בא הבעל בטענה זאת דבעי חוטרא לידו, שתועיל טענה זאת להתירו לישא אחרת, דהא לגרש בע"כ חמיר מלישא אחרת כמ"ש הנו"ב: ואפי' נימא דטעם דחוטרא ליד אין זה טענה אלא לגבי אשה שאין דרכה בסחורה ולהרויח לעצמה ומוטלת על הבן לפרנסה, אבל באיש שדרכו לילך לסחורה אין זה טענה, אבל אכתי מרא לקבורה ודאי דשייך בשניהם, וטעם זה הי' נראה נכון להתיר גם בהיה לו בנים ומתו, אבל עכ"פ בשהה י"ש ואין לו בנים כלל דאיכא צירוף כל הטעמים, פ"ו, שבת, חוטרא לידה ומרא לקבורה, האם כל אלה אינו טעם טעם מבורר לפני הרבנים שיתירו לו חדר"ג, שר"ג בעצמו התנה שבאם ימצאו טעם מבורר שיתירו, ובודאי דלית דין צורך בושש דע"י ק"ר אפשר להתיר: ורק טענתו של כ"ת הוי טענה דהא בנ"ד לא שהה עמה כ"א שמונה שנים ואפשר אם שהה עמה עוד שתי שנים היה זוכה להבנות ממנה, והנה אם עתה לא עמדה מלדת ואורח וסתה בזמנו בא אצלה, ודאי מהראוי היה שישהה עמה עוד שתי שנים, אכן באם כבר עמדה מלדת מה תועלת יהיה בהמתנה, ואף שזה בא בפשיעתו שעזבה שתי שנים קודם, אבל אטו בשביל שפשע ומרד בה נבטלו כעת מקיום מצות כאלו, וכי היכן מצינו דניקנסי' בביטול מצוה, אין זה מסתבר כלל, וכיו"ב התיר בתשובת עין יצחק סו' נ"ז במי שהיה לו בנים ומתו ורק משעה שמתו לא עבר כ"א ד' שנים והיא עמדה מלדת כתב דאע"ג דמבואר בירושלמי דהיו לו בנים ומתו מונין משעה שמתו היינו דוקא היכי דראויה לילד אבל במקום שכבר עמדה מלדת לא