זקן אהרן חלק א קה

ודאי נייד הוי, ולגזור שמא תיזל איהי לגבי' בזה ס"ל דבתרי רובי לא גזרינן, אבל בהלכה היא לגבי בועל פשיטא דליכא מאן דשרי כיון דודאי היה קבוע, ובאלמנת עיסה הוי נמי תמיד קבוע משום דהדרא לניחותא, ובאדם לא שייך כל דפריש וכמ"ש התוס' (כתובות דט"ו) דבכל שעה שבא על אשה זאת הדרא איסורא לניחותא וכ"כ בהפלאה: אלא דאכתי יקשה קושיא השני' שהקשה הפנ"י על עיקר הוכחת הרשב"א דס"ס עדיף מרוב, מר' יהושע דפוסל ברוב כשרים, ובאלמנת עיסה מכשר בס"ס, הא י"ל דמשו"ה פוסל משום דחד רוב כמאן דליתא דמי ביוחסין אבל היכי דאיכא רוב גמור כ"ש דמכשר ברוב משום דרוב עדיף מס"ס, ובתירוץ שכתבתי לעיל עוד הגדלתי התימה, ובהפלאה כנראה שהרגיש בזה ותי' משום דהתם דכיון שרואה שנבעלה והבועל הלך אצלה דלא הוי קבוע, וגם הדרא לניחותא לא שייך שם וכמש"ש התוס' ואפ"ה פוסל ר' יהושע ע"ש, אבל לא הועיל כלום בתירוצו, נהי דהתם הוי נייד ממש: מ"מ בחד רוב גזרי' משום קבוע והרוב כמאן דליתא, ולי נראה ליישב, דהנה הא דאמרי' מעלה עשו ביוחסין היינו דוקא ביוחסין דכהונה אבל ביוחסין דקהל לא עשו מעלה, וכן פרש"י שם (די"ג ע"א) על מ"ש שם מעלה עשו ביוחסין כתב, בכהונה, וכ"כ הנו"ב חאה"ע סי' ז' להדיא, וכן משמע מתורי"ד שם, והנה מלשון המשנה שם דאמר ר' יהושע הרי היא בחזקת בעולה לנתין ולממזר ומדדייק לנתין וממזר משמע דלר"י הבת אסורה אפי' לקהל ישראל משום ספק ממזרת, והיינו דנקיט לנתין וממזר ולא נקיט לעכו"ם דהכי הוי שפיר טפי דרובא דעלמא עכו"ם נינהו משום דקי"ל דעכו"ם הבא על בת ישראל הולד כשר, וכ"כ בפנ"י גופא דלר"י הבת אסורה אפילו בקהל ישראל, וא"כ שפיר יהיה הוכחת הרשב"א מפסולה דבת דפוסל אותה ר' יהושע ברוב כשרים אפילו לקהל ישראל, דלא עשו שום מעלה התם, ואילו הכא בס"ס מכשיר, ואי"ל דהכא סומך גם ארוב המשפחה, דהא באלמנת עיסה מיירי בספק חלל שנתערב, שפסולה אינה כ"א לכהונה, ובכהונה הוי הרוב כמאן דליתא דגזרי' אטו קבוע, ולא נשאר כ"א הס"ס ואפ"ה מכשר, ושפיר הוכיח דס"ס עדיף מרוב, ובחבורי לכתובות הארכתי הרבה ואכ"מ: וזולת זה תמה אני על הפנ"י בעיקר קושיתו על הרשב"א, דהא באלמנת עיסה איכא נמי רוב משפחה, וכי מי הגיד לו כי הרשב"א יפרש כפי' התוס' דהס"ס שבאלמנת עיסה, היינו כשנתערב חלל בתוך המשפחה, שמא יפרש כשני הפירושים שברש"י שאליבייהו אין בזה ס"ס, וכן מה שהקשה דנוכיח מדר"ג דפוסל באלמנת עיסה אע"ג דאיכא רוב וס"ס, ואילו בתרי רובי מכשיר, מהיכן פסיקא לי' לומר כך דלר"ג מהני תרי רובי, הא בשמ"ק בסוגיא דתרי רובי הביא בשם רוב הראשונים דאיה"נ דלר"ג גם תרי רובי לא מהני מכ"ש דאלמנת עיסה דהוי ס"ס ורוב, וכן משמע נמי מרש"י שם די"ד שפי' דכל השקלא וטריא הוא רק לר' יהושע ומשמע דלר"ג לא מהני גם תרי רובי כשטוען שמא, עוד הקשה הפנ"י קושיא ד' על רשב"א דהא לר"ג אלימא ברי מס"ס וכיון דבברי לא מהני באתחזק איסורא כ"ש ס"ס, ואמנם לפמ"ש בחבורי לכתובות דהא דמהני ברי לר"ג לאו כללא הוא, אלא דוקא בברי ששייך גבי' חזקה דבודקת ומזנה, א"כ לק"מ קושיתו, שוב מצאתי כן בהפלאה, ועמ"ש עוד בחבורי ליישב הקושיא מט' שרצים, וכיון שיצא כנוגה צדקת הרשב"א דס"ס עדיף מרוב ודאי דמהני נמי להוציא ממון, וממילא בקנין כסף דאיכא ס"ס דמהני, שפיר הוי קנין גם לכתחלה וכסברת מוהרי"ן פורנה, ועיין בתשובות רעק"א (סי' ל"ז) שכתב להקל בבכור עפ"י ס"ס דפלוגתא: ושוב התבוננתי עפ"י עצה נכונה דבנ"ד מועיל הקנין כסף שעשה לכו"ע ואפי' ר' יוחנן גופי' דסובר נכרי במשיכה אפ"ה יועיל הקנין מטעם אחר עפמ"ש ר' יוחנן (כריתות דכ"ד) דשור הנסקל שהוזמו עדיו כל המחזיק בו זכה, אלמא דהיכי דנגמר דינו אעפ"י שנתברר אח"כ שהוא שקר מ"מ אייאושי מייאש לה כבר ומפקר לה ויכול אח"כ אחר לזכות בה שוב מתורת הפקר, ומטעם זה העליתי בחבורי חשן אהרן (סי' כ"ה) דכל היכי שמשלם מצד טעות בדין דלא הוי מחילה בטעות דנהי שהמחילה היתה בטעות מ"מ כיון שהיה סובר שהדין כן א"כ נתייאש מינייהו וזכה בהו אידך מהפקר, ושם הבאתי נמי למ"ש ההג"א פ' איזהו נשך דמשו"ה סובר רש"י התם גבי אסמכתא ופירות דקל דא"צ להחזיר הפירות שאכל אע"ג דבטעות נתן לו משום דסבור דאסמכתא קניא דטעמא הוי נמי משום דמייאש מיני' וזכה בו זה מתורת הפקר, ולא דמי לאונאה דלא הפקיר מידי, דסבור דשלו בידו הוא, אבל היכי שנותן ממונו לאחר אלא דטעה וסבר שזכה בדין אף שהאמת אינו כן מ"מ זוכה בו אידך מטעם יאוש והפקר, ועיין בשער המשפט סי' כ"ה באחד שתבע לחבירו בספק עפ"י עדים והשיב הלה א"י והוצרך לשלם בב"ד עפ"י עדים הללו ואח"כ הביא הנתבע עדי הזמה, ופסק דאפ"ה פטור מלהחזיר המעות דכבר זכו בה מתורת הפקר, ובחבורי לחו"מ סי' כ' כ"ה ע"ה הארכתי בזה ע"ש, ולפ"ז בנ"ד דהישראל מכר את העז בקנין כסף והאנדשלאק, ולדעתו היה סבור דמהני קנין זה, א"כ אפי' אם באמת טעה בדין מ"מ איהו הא נתייאש ונעשה הפקר למ"ש דכל היכי דטעה בדין נעשה הפקר אליבא דר' יוחנן, וכיון שהעז נעשה הפקר א"כ ממילא פטורה מן הבכורה כמבואר להדיא בתוספתא (פ"ב דבכורות) בהמת המדבר ובהמת הקדש ובהמת הגר שמת ואין לו יורשין פטורין מן הבכורה, הרי להדיא דאם הפקיר בהמתו קודם שילדה אע"ג דשוב אחר הלידה זכה בה כיון דבשעת לידה היתה הפקר פטורה מן הבכורה, והן אמנם דדין זה דר' יוחנן בשור הנסקל שהוזמו עדיו מצינו בו פלוגתא בירושלמי (ב"ק ס"פ דו"ה) ור"ל פליג עלי' התם וסובר דלא הוי הפקר משו"ה, ואין לומר דאפ"ה קי"ל כר' יוחנן דכלל בידנו דר"י ור"ל הלכה כר"י דהא כתב הנו"ב מהדו"ק (חאה"ע סי' נ"ט) דכלל זה אינו כ"א במחלוקת שבש"ס דילן ולא בירושלמי, וא"כ אכתי יש לחוש לדעת ר"ל: אבל באמת זה אינו, דבנ"ד יועיל ממ"נ קנין כסף לחוד בין לר"ל בין לר' יוחן, אם כי לא מטעם אחד, לר"ל דסובר דמשיכה מפורשת מה"ת בישראל א"כ לדידי' ממילא דלנכרי אין קנין אחר כ"א כסף, וא"כ מהני לדידי' עצם הקנין, דהעז הזה שפיר של נכרי משום דקנה אותה ע"י כסף, ולר' יוחנן נמי דסובר ד"ת מעות קונה, דלדידי' נכרי הוי במשיכה ובכסף לא קנה כלל, אפ"ה לדידי' נמי פטורה מן הבכורה מטעם אחר, כיון דהמוכר טעה וסבור שעשה קנין גמור שמועיל מן הדין, ממילא נתייאש מן העז, ונהי דשל נכרי לא הוה עדיין דלא קנה אותה, מ"מ פטורה מן הבכורה מטעם בהמת הפקר, דאיהו הא סובר דכ"מ שטעה בדין נעשית הפקר, ונמצא דבין לר"י ובין לר"ל פטורה מן הבכורה, לר"ל מטעם דהוי בהמת נכרי ולר"י מטעם בהמת הפקר ודו"ק היטב כי זה עצה מחודדה: אלא דאכתי יש לדון אם יש בזה גם קנין כסף מעיקרו, דהא מבואר ברמ"א (חו"מ סי' ק"צ סעיף י') וכל זה שנתן לו מקצת הדמים בתורת פרעון אבל אם לא נתן אלא בערבון בעלמא כו' לא קנה רק כנגד מעותיו אא"כ