זרע חיים יב

היא אינה יכולה לכופו להוציאה בשביל שמא לא זכה דדילמא איהי דלא זכתה אא"כ טוענת שאינו יוכ"ח דאע"ג דבגמ' משני אהא דפריך דילמא איהי דלא זכתה [ע"ש פירש"י ומרדכי] מסתבר דהוא מצווה על פו"ר הוא מיענש איהי לא מיענשא. מ"מ מסברא זו א"י לכופו להוציאה ולתת כתובה ועיין ג"כ במאור מה שתי' על הקו' שהקשה לשיטת הרי"ף בב"ד באין להוציאה דווקא. א"כ ל"ל לאינו יוכ"ח תיפוק לי' משום ל"ז כו'. ופי' הוא כגון שקיי' פו"ר ומתה אשתו ונשא אחרת ושהה עמה י"ש ולא ילדה ובאה מ"ט דאינו יוכ"ח ובעי חוטרא לידה קמ"ל ר"א היא נאמנת וכופין אותו להוציא. וע"ש במלחמות דהבין דבריו כתי' התוס' דלקמן הואיל שקיים פו"ר י"ל דאיהי דלא זכתה והשיג עליו משום הא דר"י בבוקר זרע זרעך כו' עש"ה. ולפימ"ש י"ל כוונת המאור כפשיטא דר"ל להיפוך מהרי"ף אלא דאיירי דהוא כבר קיים פו"ר ואין ענין לב"ד לכופו להוציא כ"א היא באה להוציאה מ"ט כו' וע"כ היא א"י לכופו אלא א"כ טענה שאינו יוכ"ח כנ"ל ברור להמעיין

אולם דעת התוס' והרא"ש אינו כן כמו שנראה מדבריהם שם בד"ה ביני לבינה כו' תימא במאי איירי אי בשהה י"ש ל"ל טעמא דאין יוכ"ח תיפוק לי' של"ז להבנות ממנה כו' [מיהו בזה י"ל כמש"ל דר"ל דאין כופין לי'] וממ"ש שם אח"ז והך דהכא ליכא לאוקמי בשהה י"ש ויש לו בנים ובאה מ"ט דא"כ אפי' יוכ"ח נמי כופין כיון שלא זכה להבנות ממנה כו' ע"ש הרי דפשיטא להו דהיא יכולה לכופו להוציא בשביל זה דלא זכה כו'. וכן נראה מתשו' הרא"ש כלל י"ג סי' י"ד ע"ש. וזה ג"כ דעת המלחמות הנ"ל שמיאן לומר כן וביאר דברי המאור על דרך תי' התוס' הואיל דיש לו בנים כדלקמן

ונראה דמשמע להו כן מהנך עובדא דס"פ הבע"י דלא מצינו שטענו על הבעל כלום כ"א באה מחמת טענה חוטרא לידה כו' אמרי' כגון דא כופין לי'. אלא דאכתי אף לפי תירוצם שם בתי' א' דמיירי שיש לו בנים וכיון דאית לי' בנים הול"ל דאיהי דלא זכתה ולכך צריכה לטעון דאינו יוכ"ח ויש להאמינה הואיל דשהתה י"ש כו' א"כ איך ר"ל לעיל מיני' בעובדא דר"נ דהיינו דשהה בשהה י"ש ויש לו בנים מאחרת דלהכי ליכא למכפי' משום פו"ר אלא מחמת טענה דידה וקשה כיון דיש לו בנים הול"ל דאיהי לא זכתה אלא א"כ טוענת עליו שאינו יוכ"ח והא לדידהו לא משמע כן וכדכתיבנא

שוב ראיתי בשו"ת ת"צ סי' מ"א הקשה כן ע"ש אלא דהוא ז"ל הקשה בפשיטות דהול"ל איהו דלא זכתה וזה לא קשה שמצ"ל בטוענת אינו יוכ"ח משא"כ לפמ"ש קשה כנ"ל] וכתב ואפשר דכיון דאית ביה משום הא דר"י בבוקר זרע זרעך בדידי' תלינן והיינו תיבת קצת דקאמרי התוס' עכ"ד. וכבר כ"כ במלחמות בהשיגו על תירוץ זה כמש"ל. אבל הא התוס' בתירוצם הנ"ל ל"ס כן. וע"כ צ"ל דהתוס' כ"כ לשנוי' אליבא דר' אמי ולמסקנא בלא"ה ניחא בהנך עובדא דס"פ דמשום דידי' י"ל דישא אחרת עלי' וא"צ להוציאה כדרבא כמו שכתבתי לעיל או כמש"ש בידוע שהוא עקור. עכ"פ שמעינן מדעת התוס' הנ"ל אף כשהיא באה לכופו להוציאה מ"מ א"צ לטעון עליו שאינו יוכ"ח אם לא כשיש לו בנים אז צריכה לטעון שאינו יוכ"ח דאם לא כן אמרינן דאיהי לא זכתה [ועיין מ"ש לקמן מדברי התו' בסוף נדרים דכתבו להיפוך]

ונ"ל דע"כ לא כתבו התוס' כן דכשיש לו בנים אית לן למימר דאיהי לא זכתה אלא לענין זה לשיטתם הנ"ל שכתבו לעיל דהיא כופתו להוציא בשביל שמא לא זכה כו' וע"ז כתבו כשיש לו בנים א"י לכופו דדילמא איהי דלא זכתה אם לא בטוענת אינו יוכ"ח אבל מ"מ גם התוס' בתירוצם הנ"ל מודים דאע"ג דיש לו בנים א"י להוציאה ולהפסידה כתובתה משום סברא זו דדילמא איהי דלא זכתה וכ"ה בב"ש ס"ק י"ז בד' הטור ע"ש. ולפי"ז מיושב מה שהשיג המלחמות על המאור אף לפי הבנתו דר"ל כתי' התוס' הנ"ל ע"ש מ"ש ועוד אם כדעת המאור מי שקיים פריה ורביה ונשא אשה ושהה עמה עשר שנים ולא ילדה יכול הוא להוציאה בלא כתובה ואת דבעית חוטרא מיענשא כי'. ולהנ"ל יש לומר בדעת המאור כמ"ש בד' התוס' הנ"ל. והרווחנו בזה גם כן דלפ"ז א"ש דלא תקשה ממה שכתב הרא"ש בתשו' כלל ח' דאין לגרוע כת הראשונה במה שאין לה בנים כיון דלא הוחזקה בג' אנשים ואף על פי שיש לו בנים מאשה אחרת שמא ל"ז להבנות ממנה וכן מוכח בפ' הבא על יבמתו ת"ר נשאת לראשון ולא הי' לה בנים כו' [וע"ש דיש שם ט"ס והכוונה מובן] דש"מ דלא הפסידה כתובתה אלא אם כן הוחזקה בג' אנשים דתלינן שמא לא זכה להבנות ממנה. וע"ש שדחה חי' ר"י הנ"ל ולפמ"ש אין מסוגי' הנ"ל סתירה לתי' התוס' דשם לענין להוציאה בלא כתובה בעינן הוחזקה בשלשה אנשים דוקא וא"ש ונכון הוא

עוד תירצו התוס' שם על קושייתם הנ"ל א"נ איכא לאוקמא בדלא שהה עמה י"ש ובבאה מ"ט דכיון דיש לה טענה מעליו לא רצו להפסידה כתובתה ואוקמה אדין מ"ר דלא תשו לענ"ב וההיא דנדרים באינה באה מ"ט ומ"מ למ"ר יוציא כו' או שטוענת שרוצה שיהי' לה זכר כו' [פירושו נ"ל ע"ז שכתב הנמק"י ביש לה בת ויתבאר לקמן

ומכאן תמוה לי על מה שראיתי לרבינו הרא"ש בתשו' כלל מ"ג דין י"ג בד"ה אדונינו גאונינו כו' דע אדוני שהראותי לדיינים התשובה ששלחתם לי מענין אשה בעלי אינו משמש שימוש שמוליד ועתה באים מורשי האשה ואומרים כי הסמ"ק כ' שכופין