זרע יעקב צ

מודה דכשיש קנין משעבד ואיך קאמר ודלא כהרמב"ם ז"ל דפליג גם בזה

והואיל ואתא לידן האי תשו' מוהר"ש הלוי ז"ל בח"מ סי' ה' נישדי ביה נרגא והוא דכתב על מ"ש הר"מ ז"ל בהמחייב עצמו בדשא"ק וכו' ואם היה תנאי בשעת נישואין מיהני משים דדמי לדברים הנקנים באמירה והק' על זה דהכי נמי נימא בדבשב"ל אעפ"י שמן הדין המקנה דשב"ל אינו כלום כשהיה זאת הקנאה בשעת נישואין יתחייב אפי' בדבשב"ל ואני רואים בהיפך לדבשב"ל שכן כתוב בפ"ו מה' זכיה האומרים כמה ניתן לבניך וכו' דקנו באמירה דצריכים שיהיו הדברים שהם פוסקים מצויים ברשותו בשעת נישואין. ואמאי נימא דאפי' שלא יהיו מצויין ברשותו יהיה חייב בהם משום שהם דברים הנקנים באמירה כי היכי דמועיל מהאי טעמא לדבר שא"ק

ותירץ דיש הפרש בין המחייב לדשא"ק למחייב בדשלב"ל דהמחייב בדבשלב"ל הוא גרוע יותר מהמחייב בדשא"ק אפי' לדעת הר"מ משום דהמחייב בדשא"ק הנה יש בידו אותו דבר שמתחייב וישנו בעולם אותו דבר שעליו יחול החיוב כי לפי דעת הרמב"ם לא מיהני משום דהוי אסמכתא כיון דהוי דבר בלתי ידוע לא סמכא דעתיה דקונה לזכות בו אבל בדבר שלב"ל לאו משום אסמכתא היא אלא משום שאותו דבר אינו בעולם א"כ על מה חל החיוב לכן המתחייב לא הקנה כלום וא"כ הוא גרוע מדשא"ק ודשא""ק הוא חידוש שחידשוהו הרמב"ם ז"ל ורבותיו ולא הוזכר בגמ' ולא בפוסקים אבל דין שב"ל הוא מן התלמוד ומכל הפוסקים ולכן בדשא"ק שהוא משום אסמכתא חל החיוב בשעת נשואין בההיא הנאה דקא מתחתני גמר ומשעבד נפשיה וקנה אבל בדשלב"ל דאין בעולם הדבר שיחול עליו החייוב אפי' שעשה הפסיקה בעת הנישואין לא מהני ובזה דייקא שהטו"ר הביא דין זה דהמתייב בדשא"ק בה' אסמכתא בסי' צ"ז דאינו גרוע ודבשלב"ל הביאו בסי' רל"ב עכ"ל יע"ש

ואהמ"ר מרוב גודל חכמתו לא ירדתי לסוף דעתו דהא הוא כתב בדעת הרמב"ם דהטעם דהמחייב בדשא"ק דלא מיהני הוא מטעם אסמכתא והר"מ ז"ל כתב דהמחייב בדשא"ק לא קנה דזו הוי כמתנה ואין כאן דבר ידוע ומציי ואלו אסמכתא לא הזכיר. ועוד דכתב דדשא"ק הוא חידוש שחידשוהו הרמב"ם ורבותיו ולא הוזכר בפוסקים והוא תימא דכל הפו' ז"ל הכי ס"ל אלא דהר"מ סובר דאפי' בקנין לא משתעבד והחולקים עליו סברי מרנן דכשיש קנין משתעבד כמ"ש מר"ן ז"ל בסי' ר"ז דכל דהוי בלא קנין דברי הכל לא חל עליו חיוב כלל

ועוד דכתב דדבשלב""ל הוא גרוע מדשא"ק ומדברי הראשונים ז"ל לא משמע כן. דהן אמת דמארי דהאי שמעתתא הוא הריב"ש ז"ל שהקשה הקושייא זו עצומה סל מוהר"ש הלוי ז"ל דסותרין דברי הרמב"ם אהדדי ותירץ בדרך אפשר כמו שתירץ הוא וז"ל בתשו' סי' שמ"ה וז"ל אלא א"כ ירצה הר' ז"ל לחלק ביניהם ולומר דדבר שאיני מצוי ברשותו גרע מדבר שא"ק אפי' לסברתו ע"כ. ומן התימא על הרב מוהר"ש הלוי ז"ל איך לא ראה תשו' הריב"ש הלזו וכתבו מסברא דנפשי'

האמנם כבר עמד על תשו' הריב"ש הנז' הרב נתיבות משפט בדצ"ג ודחה דבריו וז"ל ואין תירוצו נח לי כלל חדא דהיכי יהיב הרמב"ם טעמא למילתיה ממה שאין אדם מקנה דבשלב"ל כמו שביארנו בה' מכירה והרי דבר שא"ק שאין אדם מקנה לפי דעתו ואפי"ה בשעת נישואין שפיר דמי ואי משים דהא גריעא טפי הא הו"ל למימר ולא הו"ל למיהב טעמא למילתיה ממה שאין אדם מקנה בעלמא

ועוד דאדרבא איפכא מסתברא דדבר שא"ק גריעא טובא לדעתו מדבר שאינו מצוי ברשותו שהרי גבי דבר שאינו מצוי ברשו' דוקא במכר או במתנה הוא שאין אדם מקנה וכו' אבל אם חייב עצמי בקנין או שנשתעבד לחבירו בדבר שאינו ברש' שפיר דמי ואילו בדבר שא"ק אעפ"י שחייב עצמו בקנין לא מהני ואפשר שאף החולקים על הרמב"ם בדבר שאינו ברשותו דנקנה באמירה יודו לו לפי דעתו בדבר שא"ק דלא מהני ומצאתי הון לי בחי' הריטב"א פ"ק דקידושין וז"ל שס' דרבוותא דדברים אלו אינם נידונים כמתנה בקנין לחוד אלא בחיוב בקנין דמהני אפי' לדבר שאינו ברשותו וכו' ונראין דבריו ע"כ. הרי דאפי' להחולקים על הר"מ לא אלימא להו האי מלתא משאר חיוב בקנין וכיון שלפי דעת הרמב"ם בדבר שא"ק אפי' חיוב בקנין לא מהני בעלמא ה"ה הכא עכ"ל

וכן ראיתי להגד""ת בשער ס"ד שהביא תשו' הריב"ש ז"ל הלזו וכתב עליו דלהיות הסתירה כ"כ עצמית נוכל לסבול איזה דוחק כדי לישבה קצת כי החילוק של הריב"ש לא ידענו מה הוא ואח"כ כתב דלדעתו דבר שלב"ל ודבר שא"ק כי הדדי נינהו וטעם