זרע יעקב פט

בין חנוני לבעה"ב לא בשאר שלוחים וכתב דאפשר דיש לחלק בין נישא לנושא ואפי' תימא דהרמב"ם חולק גם בנדון זה דמקרי דבר שא"ק בנדון זה דאיכא קנין ושבועה כמ"ש הריב"ש ז"ל אפי' הרמב"ם יודה יע"ש. א"כ מה מקים נשאר לו להקשות מדין ערב אפי' דדין הערב ידמה לערב אפי"ה חייב מכח שבועה באופן כי לענ"ד אין כאן קושיא להניחה בצ"ע

ובעיקר הקושיא שהקשו מוהריב"ל ומוהראד"ב על הרמב"ם למה בהמחייב תלה הדבר בשם רבותיו ובערב לדעת עצמו נראה לע"ד לתת טעם והוא דכתב וז"ל ויש מן הגאונים שהורו דערב משתעבד וכו' כוונתו בזה דיש הגאונים דערב לא משתעבד ועל זה לא תלה הדבר בשם רבותיו דבמכ"ש נפקא השתא הגאונים דכתבו דאדם מחייב ברשא"ק יש מהם דלגבי ערב לא משתעבד כ"ש רבותיו דאמרי דאין מחייב בדשא"ק דודאי דבערב לא משתעבד והטעם דבערב איכא תרתי לריעותא חרא דערב עצמו יש בו אסמכתא אלא מיגו דהימני' גמר ומשעבד נפשיה אבל כשיש לו רעותא אחרת שהוא דבר שא"ק מגרעת נתן דאפי' לקצת הגאונים דמחייבו בדשא"ק בערב מידו ועל זה קאמר ויראה לו כלומר דדעתו כסברת שאר הגאונים דס"ל דערב לא משתעבד ובזה ניחא למ"ש בסיף דבריו ודברים של טעם הם לרמוז כי נעים הדברים למי שאמרן ומכאן ראיה דאין הרמב"ם יחיד בערב

וכמו כן נר' מדברי הסמ"ע שכתב דיש סייע לדברי רבינו מדברי הראב"ד שבה' מכירה השוג עליו בהחלט והכא הטיל פשרה דנראו לו דברי הר"מ ז"ל דאף דמסולק דין אסמכתא מגו דקא הימני ליה סוף סוף איכא מילתא מרשא"ק דלא גמר להשתעבד וגם כי ה"ה ז"ל בה' מכירה כתב דנראין דברי הגאונים וכאן סמך ידו עליו דנר' דכוותיה ס"ל ולפי מ"ש מוהריב"ל ומוהראר"ב בשיטה זאת קיימי דיכול המוחזק לומר קי"ל כהר"מ. וגם מדברי מוהרשד"ם בהס' נרא' דלא שאני ליה בין ערב להמחייב כאשר יראה הרואה

איכו השתא מאן ספין ומאן רקיע לבוא להוציא מעון נגד כל הרבנים הנז' ומן התימא על הרב משאת משה ז"ל איך פסקיה לדיניה לחייב לערב וסגר הדלת שלא יאמר המוחזק קי"ל הפוך הרבנים המ"ל

וכזאת יש לתמוה על הבש"ך ז"ל דכמי' קל"א ס"ק ט"ו ערער על מוהרשד"ם ז"ל דאיך פסק בסי' פ"ב וסי' קכ"א וקכ"ד וקע"ט דיכול המוחזק לומר קי"ל כהרמב"ם כיון דכל הבאים אחריו חלקו עליו והניחה בצ"ע יע"ש

ואהמ"ר אדרבא עליו יש לתמוה דאיך לא השגיח בתשו' מוהרשד"ם דבסי' ד"ל רשם הביא תשו' הרמב"ן ז"ל דהוא תן החולקים על הרמב"ם וכתב דעכ"פ יש לחוש לסברת הרמב"ם ז"ל. והשתא ומה הרמב"ן ז"ל שכחו יפה חשש לס' הר"מ כל שכן מוהרשד"ם ז"ל דודאי חושש להוציא ממון מיד המוחוק נגד ס' הר"מ ורבותיו ולענ"ד הבאים אחריו דכתבו דאין יכול המוחזק לומר קי"ל כהר"ם הוא דלא ראו האי תשו' הרמב"ן ז"ל דאם היו רואים אותה ודאי כי גם הם היו חוששים להוציא מיד המוחזק

וחזה הוית להרב משפטי שמואל ז"ל בסי' מ"ה דכתב וז"ל על מ"ש הר"מ ז"ל בערב דלדעה הגאונים משתעבד ולדעתו אינו משתעבד כתב הוא ז"ל ואע"ג דכל שאר פוסקים חולקים עליו ועשו מעשה דלאו כוותיה ואמרו שאין סברה נכונה בזה מ"מ אני אומר שהמעיין בדברי החולקים עליו ימצא דע"כ לא. קאמרי דהוי ערב אלא כשיש קנין דמכח הקנין מחייב בכה"ג דאע"ג דערב בשעת מתן מעות לא בעי קנין דבההיא הנאה דקא מהימן ליה גמר ומקנה מ"מ אומר אני דדוקא בלשון טוב וקצוב אבל בלשון כה"ג דגריע פשיטא דבעינן קנין וכן מוכחי דברי הרשב"א ז"ל בענין המחייב עצמו בדסא"ק דמכח הקנין מחייב ודלא כהרמב"ם ז"ל דפליג גם על זה יע"ש

ומלבד דמוהר"ם מאטלון ז"ל כתב עליו דאין ראי' מדברי הרשב"א ז"ל דלא אמרו אלא בדבר שמהני קנין אבל לא בערב שאמירתו כקנין גם אני הבא בעפרות רגליו אמינא דלא ניתן ליאמר חדא דמדברי ה"ה ז"ל שכ' דהחולקים עליו בהמחייב חולקי' גם על זה יראה דאין חילוק דכל אחד כדיניה מתחייב. ועוד לדידיה דערב הוא גריע מהמחייב הו"ל להר"מ ז"ל לפ' דבריו דאפי' בקנין לא מחייב ולא לסתום ומדסתם הוא דסמך על מ"ש בריש הפ' דערב בשעת מתן מעות משתעבד בד"ק באמירה וכו'. ועוד דדשלב"ל לכ"ע הוא גריע ספי כמו שהאריך הרב מוהר"ש הלוי ז"ל וכמו שאכתוב דבריו בסמוך וכתב הטור בסי' קל"א וז"ל וי"א שמשעבד אפי' בלא קנין שאין בערבות משום אסמכתא יע"ש ועוד דאפשר כיון דערב אית ליה חדא לטיבותא דמגו דהימנוה אפשר דגם הרמב"ם