זרע יעקב שמז

ואזרע אותו דהא לא החזיקו בו דרך הנאת המעשה אבל בנ"ד במצר שהחזיקו בו רבים בהילוכם דרך הנאת המעשה בתמידות ואותו האיש ראה וידע ושתק ודאי דנתייאש ומחל וגם הר"ש מודה בזה ואפי' עומד השתא וקא צווח דלא נתייאש לאו כל כמיניה של רבים שהן מוחזקין טענינן כמ"ש בסמ"ע סי' שע"ו ובזה אתי שפיר לשון מצר וכו' ולא אמר מקום שהחזיקו בו רבים וכו' ומ"ש כת"ר בשם הרמב"ן דאף דיכול למחות מ"מ אין לו חזקה דמימר יאמר כיון דלא הו"ל היזק באותה שעה לא מחיתי עכשיו שיש לי היזק אני מוחה וה"נ איכא למימר בו"ר עכ"ל מר עמו הס"ר דמה היזק יש לו עכשיו יותר מקודם דנימא דעד עתה לא מתה משום דאין לו היזק זה שייך לומר לבעל החורבה אבל לא לו דכל ההיזק של עכשיו היה לו ג"כ מקודם ומדלא מחה ולא נקט פיזרא למיתב עד עתה כ"ע מודו דמחל. ואפי' אם ירצה זה הספרדי לתרץ את עצמו ויאמר דהאי לא מחיתי משום שהמתנתי עד שיבנה כל אותו מבוי ואז אמחה א"כ אף אנן נאמר ליה מה תעשה אם לא יבנה עוד או שום אדם יקנה זה הקרקע למען המצוה ע"מ שלא לבנותו בע"כ דהאי גברא נתייאש וכל בר דעת יבין זאת ועכשיו הוא שרוצה לחזור ואין בחזרתו כלום

ומה שהביא האדון מחצר שנפרצה לר"ה גמרא זו הובא ברשב"א שם אלף קנ"ב ומפרש שם דלר"א מיירי בהחזיקו בהילוך וכסברת כת"ר ומה דקשה ליה למר א"כ ל"ל לש"ס לאוקומי באבדה להם דרך ועל מקום מחיצא מחלוקת דא ודאי הוכרחו בש"ס לאוקומי בהכי אף אי מוקמי פליגתייהו בהילוך. וטעמא משים דאף לר"א לא קנו בהיליך כ"א על מקום מחיצא שעוררים עליה הרבים ואומרים דשם דרכם ושם ג"כ להילוך נעשה משא"כ לפנים ממקום מחיצה שידוע לכל שאותו מקים שייך לבעל החצר אף שלפעמים דוחקים הרבים ונכנסו לפנים הרבה בזה לא קנו הרבים אף לר"א דודאי בעל החצר לא מחל ע"ז ואף דלא מחה דמימר אמר מה איכפת לי עתה אי אצטרך אסתום דהא ודאי גם לר"א בעינן שיחזיקו רבים במקום שנעשה גם להילוך אלא דלר"א אף דחזי קצת להשהמש בו לצורך אחר כגון שבילי השדות אפ"ה קנו ולרבנן בעינן דווקא שלא נעשה כ"א להילוך כגון שביל הכרמים או מצר שהחזיקו בו רבים פי' שהיה מתחילה מצר היינו דרך היחיד ואח"כ החזיקו בו רבים להלוך דרך שם והוא הדבר אשר דברנו דבשלמא אי בעי הרבים להחזיק בקרקע של חבירו שיש בידו לבנותו ולסותמו בזה ל"א מדשתק מחל אלא שתק משים דלא איכפת ליה ואימת שרוצה יכול לסותמו משא"כ כאן שהחזיקו הרבים באותו דרך שבין הספרדי לבין ר' אהרן ואותו מקים לא נעשה כ"א להילוך לבד וכ"ע יודו בזה לית דינא ולית דיינא דזכו הרבים לכ"ע באין חילק. ובהכי אתי שפיר לתרץ דברי מהרשד"ם שהביא כת"ר שביציאה וביאה אין אדם מקפיד דשם מיירי באכסדרא העומדת בקרן זויות ושמעון טוען מפני שלפעמים נתחבא שם מפני השיכורים וע"כ רוצה למחות בראובן שבא לסותמה ובזה לכ"ע אין הדין עם שמעין משום דאותו מקים לא נעשה להילוך וסתם חורבא עשויה להבנות. וכן בסי' רל"ח מיירי כה"ג. ותדע שכן הוא דהא האי דינא דביציאה וביאה אין אדם מקפיד מובא ברשד"ם בשם רשב"א דהרשב"א בעצמו הרי כבר הוכיח וכתב בפירוש במצר שהחזיקו בו רבים דבהילוכא בעלמא קנה אלא ע"כ כדכתיבנא ויסוד זה יסוד מוסד על דברי האמת למודה על האמת. ובהכי אחי שפיר גם מה שפסק אחיו של הט"ז שאלה ב' דלא זכי הרבים דשם לא היה טענתם על מקום שלא נעשה כי אם להילוך דהא טענתם היה על ביתו וחצירו של חבירו שנתן להם רשות לעבור דרך שם ומה שנתן נתן ומה שלא נתן הרי הוא בחזקתו. אך אעפ"י שהפסק של אחיו של הט"ז אמת אבל לאו מטעמיה דהא כתב וז"ל בסוף התשובה וא"ת וכו' עד לך ממקום שבאת משם ראיה דהא דוקא כשהשווהו ותיקנוהו וכו' דאז כיון שידע שעשה בו מעשה ושתק ודאי מחל לרבים אבל בהילוך בעלמא ולא עשה מעשה להשוות הקרקע ולתקנה להילוך לא אמרינן כיון ששתק מחל והיינו כסברת כת"ר וגם סיים שם ועוד דהא דפירש רשב"ם היינו אליבא דר"א וכו' אבל לחכמים דקיי"ל כוותייהו וכו' ע"כ. מכל הנ"ל מוכת דלא ראה לא כרשב"א הנ"ל ולא כרמ"ה והאדון יודה בזה דדבריו בטלים נגד כל הני רבוותא

ומה שהקשה דמשמע בעירובין דרבנן פליגי אר"א אפי' באבדה להם דרך וכאן משמע דבאבדה להם דרך ליכא פלוגתא דבר זה אין צריך לפגם דשם לא פליגי רבנן עליו כי אם לענין שבת דכרמלית הייא ופטור אבל לענין היזקא דרבים הדין עם הרבים ומצר שהחזיקו בי רבים הוא ואסיר לבעל החצר לגודרה אפי' לרבנן ותדע דהא תרוויהו אליבא דהלכתא נינהי עיין סי' שס"א ס"ב וכאן מצר שהחזיקו בו רבים ג"כ הלכה הוא ראיתי כרשד"ם סי' רל"ח כתב אלא שלא אמרינן מצר