זרע יעקב שמו

וכו' עד משמע שהחזיקו בו בהילוך אלא דבשילהי חזקת הבתים משמע דאפי' קודם הילוך מכיון שפלשו המבוי לעבור בו הרבים אי נמי שהרחיבו להם דרך לעבור בו קנה. והחזיקי בו במעשה זה וכו' ע"כ. ועפ"י דבריו יובנו בנקל דברי רשב"ם שפירש שהשווהו ותיקנוהו להילוך דלא בעייא אם כבר הילכו בו דקנו דהא החזיקו בי דרך הנאת המעשה אלא אפי' לא הילכו בו כיון שהשווהו ותקנוהו להילוך ג"כ קנו וכ"כ ברמ"א בפי' וז"ל ופרקינן משום דר"י אמר רב מצר שהחזיקו בו"ר אסור לקלקלו וקיי"ל כר' אליעזר בהא חדא וכו' וכ"ת לר"א רבים במאי קנו לה בהילוכא ואפי' לרבנן נמי בהא מודו דהא מודים חכמים לר"א וכו' ובדף ק' סיים בדין זה וה"ה למצר שהחזיקו בו"ר מדעת בעלים להילוך הואיל ונעשה להילוך נקנה בהילוך. הרי שלשת הרועים הללו ס"ל דנקנה בהילוך לחוד וכתבו בפי' כן לא עפ"י שום דיוק אלא שכ"א האריך לפרש ולבאר דבהילוכא לבד קנו הרבים ואשר ע"כ אני אומר דגם התוס' אינו חולק עליהם ומ"ש דדוקא בשביל של כרמים כוונתם וכדומה לשביל של כרמים וכגון מצר שהחזיקו בו"ר דג"כ לא עבידא כ"א להילוכה משא"כ שאר דרך עשוי קצת להשתמש לצורך אחר. אלא דאין אני צריכים לכל זה דנהי דהתוס' חולקים קי"ל כרובא דרביותא העומדים לנגדם

ועתה נבוא לדין כמו שכתבו הפוס' הנ"ל בלשונם דבעינן שיחזיקו מדעת בעלים מהו כוונתם אי ראה ושתק די או בעינן רשות בפירוש ודינא דנן שמעת לה מן הדא מדכתבו הפוס' הנזכרים דחזקת הילוך יותר טוב מהעושה מעשה בלי הילוך ובעושה מעשה בלי הילוך כתבו בפי' דמהני ראה ושתק א"כ כל שכן כשקנו דרך הילוכם דרך הנאת המעשה ובעלים ראי ושתקו רבות בשנים כ"ש דזה מקרי מדעת בעלים

וראיתי בדב"ק כתב דבעשו מעשה רב לתקן הדרך ולהשוותו להילוך דכל כי האי הוי חזקה מעלייא דהוי כדש אמיצריה דאפי' יחיד קונה בדינו ולהכי כיון דהבעלים ראו ושתקו אין לך נתינת רשות גדול מזה ודמייא לההוא דהכניס כותלו דזכי הרבים וכו' והר"ש מודה בזה. עם האדון הס"ר דאי הכנים כותלו נחשב לו כדש למיצריה א"כ אפי' יחיד קונה וכמ"ש כת"ר. ורמ"א כתב בפי' דלא קני וז"ל רמ"א סוף חזקת הבתים ושמעינן מהא דאפי' ר"י לא אמר כ"א לרשות הרבים דשייך טעמא דמצר שהחזיקו בו"ר מכלל דאי לא קאי כ"א אמיצריה דיחיד מחזיר כותלים למקומם הרי היפך מדברי כת"ר וסיים שם הרמ"א וז"ל וכ"ת ולהני מעשה דמארי ארעא דכנס לתוך שלו לגלוי דעתו דניחא ליה לאקנויי לבר מיצריה וליקני בר מיצריה כשאר חזקות דעלמא דעביד בה בתר הכי שאני הכא דכיון דמצריה ארעא מדעתא דנפשיה עביד ולאו לדעתא דמחזיק קעביד. גלויי דעתא נמי לא הוי דאימא לצורך נפשיה ותו לא הוא דשייריה לההוא מקצת אבראי למיעבד בה מידי אחרינא עכ"ל רמ"א ואפי' לפי מה שכתבתי בקונטריסי דלהר"ש קנין זה דהכנסת כותלים לדידיה יותר מהני מקנין דהילוך כוונתי שם לתרץ הגמרא לדעת ר"ש דבעי יאוש דוקא ואמרתי שם דשאני דין הגמרא לדין הר"ש דדין הגמרא היה שהכניס כותליו בכיוון וביני ביני הלכו גם רבים וכמ"ש גם רשב"א בזה דודאי רבים אין נמנעים מלהלוך א"כ היי כיאוש ויותר מהני לקנות מההוא דשדה בוכין דשם לא הוי כ"א הילוך לחוד ע"כ בעי שם יאוש בעלים אבל עכ"פ גם הר"ש מידה דהכנסת כותלים לאו מקרי יאוש גמור דלהוי קנין גם ליחיד א"כ בע"כ צדקו דברי שכתבתי בקונסריסי דהר"ש חולק עם הרשב"ם דהא ביררתי בבירור גמור בה"י דלדעתם בהילוך לתוד קנו הרבים מדעת בעלים והיינו כשראו ושתקו והר"ש בעי יאוש דוקא

ואי נימא דלא פליגי יש לן לומר באופן זה דלא פליגי דהנה הרמב"ן כתב על מה שכתבו ומודים חכמים לר"א בשביל של כרמים דבא לאפוקי שבילי השדות משום דחזי לשטוח בהו פיס ולכמה מילי ע"כ לא נקנה בהילוך עכ"ל ונ"ל ברור דזה הוא כונת התוס' שכתבו אבל שאר דרך וכו' היינו שבילי השדות כנז' אבל דרך שלנו כ"ע מודו דלא עבידי כ"א להילוך ובזה ברור ונכון מאד לתרץ דברי הר"ש שכתב דבעינן יאוש והייני משום דהוא מיירי בקרקע שחוץ לעיר שהיו מתקבצים שם ועושין שם מקום מעמד והספד כמו שכתבו שם בהדיא בזה וא"כ ממילא בשעה שלא נתוועדו שם לעשות ההספד חזי לבעלים לשטוח שם או לעשות שם שים תשמיש ולא עבידי מקים זה למקני בהילוך דלא נעשה להילוך ולא לקיבוץ ולהספיד שם ואף שכבר נתקבצו שם פעמים רבית קאמר הר"ש דאם לא נתיאשו הבעלים דהיינו שעשו שם שום תשמיש בעת שלא נתקבצו או שדעתם לעשות באיזה זמן אין זה נקרא שדה בוכין ונזרעת ונטעת כשירצו הבעלים ולא אמרי' בזה מדשתקו הבעלים ודאי מחלו דמימר אמר מה איכפת לי עתה יספידו וכשארצה לנטות ולזרוע אנטע