זרע יעקב שמא

וז"ל מי שהחזיק בקורה אחת לא החזיק לשנים שהרי לא מחל לו אלא אחת מהרשד"ם בתשו' סי' רס"ז כתב דאחד שהיה עושה בגדים בחצר השותפין ואח"כ הפליג לעשות וגם נשתתף עם אחר ופסק דיכול לעכב עליו משום תוספת היזק אף שמתחילה כבר החזיק לעשות בגדים בחצר והביא ראיה מדברי הרמב"ם וגם מדברי הנמק"י

כללא דמילתא הנה בידינו אחד עשה כרבים איתני עולם סבר"י מרנ"ן דבני מבוי הישן יכולים לעכב ולדעת הרב ב"י גם הרי"ף והרמב"ם ורש"י ז"ל מודים לדינו של ר"מ ומור"ם ז"ל פנים מאירות כנגדינו דס"ל נמי כוותייהו וכדכתיבנא. וגם שאר הפוס' דגרס' חצר ופירשו אבל מבוי לא ליכא הוכחה מינייהו דסברי איפכא דאיכא למי' דסברי כסי' הפ' וכדכתיבנא. וכ"ש לאותם הפו' דגרסי' חצר ולא פו' בדבריהם אבל מבוי לא דאיכא למימר דמבוי שאינו מפולש חצר קרי ליה כמ"ש הפר"י בסי' קנ"ו לדעת הטור. ואין בידינו חולקים כ"א הרשב"א והריטב"א ורבותיו של הרמב"ן ז"ל וא"כ הלכה רווחת בישר' דאזלינן בתר רוב הפוס' דס"ל דבני מבוי הישן מעכבי ולא מצי למימר קי"ל וכדכתיבנא אפי' באתרא דלא קיבלו עלייהו ס' מר"ן ז"ל וכ"ש באתרין א"כ בנ"ד מצי לעכב לסתום הפתח הפתוח ואף אם היתה פתוחה למבוי לבד כ"ש בנ"ד דפתוחה לרה"ר ומכר רשותו לרבים שיעברו דרך שם ואף הריטב"א והרשב"א ורבותיו של הרמב"ן מודים כמש"ל ולית דין ולית דיינא דיחלוק ע"ז דמצי מעכב לסותמו. ואף דעשה הנתבע חנות ויש בי ריבוי הדרך אף דנימא דאין יכול למחות בחנות יכול למחות בפתח משום היזיקא דרבים אבוקעים בו תמיד שלא לצורך החנות כ"ש דלדידן שקבלנו הוראות מר"ן הק' זיע"א והוא ז"ל פסק בחנות כהרמב"ם דגרים מבוי אף בחנות מצי מעכב

ועתה נבא למ"ש כת"ר בדין מצר שהחזיקו בו רבים דאסור לקלקלו. הביא לנו סוגיות הש"ס ומקור דין זה מ"ש הפו' סי' תי"ז ושע"ה. והביא דברי רשב"ם שפי' וז"ל שהישווהו ותיקנוהו להילוך והבעלים ידעו ושתקו אסור לקלקלו ומינה יליף לנ"ד שאם יש לה בעלים למה שתקו ומדשתקי מחלו והדר מייתי דברי הר"ש פי"ח דאהלות רמזו התיו"ט פ' המוכר פירות דכתב דההיא דשדה בוכין משים יאוש בעלים נגעו בה דכיון דמתיאשי בעלים ממנה הו"ל מצר שהחזיקו בו רבים דדין אבל לא נתיאשו דהשתא שלא כדין החזיקו מותר לקלקלו ועפי"ז מצא תרופה לנ"ד דלא מהני חזקת הרבים כיון דהבע"ח אשר נמכר להם הקרקע בשטר מכר ושרי' כידוע צוחי ככרוכיא שלא נתיאשו עכת"ד. משמע מתיך דבריו דמשוה להו להרא"ש ורשב"ם חולקים לרשב"ם בראה ושתק זכו הרבים ואלו להר"ש לא זכו עד דמתיאשי

ולי נראה לקושטא דמילתא דלא פליגי דע"כ לא אמר רשב"ם דבראה ושחק זכו הרבים אלא משום דעשו מעשה רב לתקן הדרך ולהשוותו להילוך דכל כי האי הוי חזקה מעליא דהוי בדש אמצרי דאפי' יחיד קונה כדיני' ולהכי כיון דהבעלים ראו ושתקו אית לך נתינת רשות גדול מזה ודמייא לההיא דהכניס כותלו דזכו הרבים דכיון דעשה הוא מעשה רב להכניס כותלו לפנים הוי כנתינתו לרבים ולהכי אם החזיקו בו ההיא חזקה ולא מצי מיהדר. לא כן בההיה דהר"ש דלא עבור מידי בגופו של קרקע אלא דהולכים שם להספיד הוי כהילוך בעלמא אף דראה ושתק לא חשיב שהחזיקו בו רבים ולהכי אחזקתיה קאי עד דמתיאשי ורשב"ם נמי מודה ליה להר"ש דבחזקת הילוך לא סגי בראה ושתק עד דמתיאשי בה וכחו כן הר"ש ז"ל מודה לרשב"ם שאם עשו מעשה להשוות הדרך ולתקנו בראה ושתק סגי ואין צריך יאוש. וה"נ ההיא שכתבו התוס' בבתרא די"ב ד"ה מצר וכו' ודף כ"ו כ"ה עד דאמרי וכו' שכתבו שנתן להם רשות וע"כ כוונתם לומר דבעי' נתינת רשות בפירוש ולא סגי בראה ושתק לחוד דאי כוונתם לומר דבראה ושתק סגי וזה יקרא נתינת רשות ק' דמשמע דאתו לאפוקי דלא ניחא דאפי' שלא מדעת בעלים מהני חזקה וזה תימה וכי רבים גזלנים נינהו. להחזיק שלא מדעת בעלים אלא ע"כ כוונתם לומר דבעינן נתינת רשות בפי' וכן נראה מדברי הנמק"י שם. וכן מבואר מדברי הלבוש סי' שע"ה ומוהרשד"ם סי' רל"ח ועכ"ז לא פליגי התוס' והרשב"ם ז"ל דכתב דבראה ושתק סגי דאינהו נמי מודו דאם עשו מעשה בגוף הקרקע להשוותו ולתקנו כמ"ש רשב"ם סגי בראה ושתק אלא דאינהו מיירי כשהחזיקו בהילוך לחוד דבהא הוא דלא סגי בראה ושתק דמאי הו"ל למיעבד כיון דרבים נינהו ולהכי בעי נתינת רשות והר"ן דיאוש נמי מהני לדעת התוס' כדכתב הר"ש ובהכי סרכין תלתא שוין בשיעורינן ולא פליגי. ומעתה בנ"ד דלא הרחיקו אלא בהילוך ואין כאן נתינת רשות בפי' ולא יאוש בעלים דהא קא צווחי בעלי חובות דלא נתנו רשות ולא נתיאשו לא הוי מצר שהחזיקו בו רבים

עוד נלע"ד לומר בדעת הר"ש ז"ל כמ"ש התוס' שם