זרע יעקב שלט

סמוך לבית שער ודקאי פתחא דביתיה דאידך בהך גיסא דקרן זוית דלא מיתזק ביתה מהנכנסים ומהיוצאים ואי משום דחזו ליה בחצר מצי אמ"ל בעל החנות ס"ס הא בעית איצטנועי מינאי בחצר ולא מצי מעכב אמטו"ל נקט טעמא דשינא דשייכא בכל אנפא וכו' ואף דהרמ"א בחצר מיירי ה"ה במבוי שאינו מפולש למאן דאית ליה דמצי מעכב וזה פשוט. אלמא דהיכא דאיכא היזק ראיה מצי מעכב מה"ט לחוד אלא דהש"ס לא מיירי בדאיכא היז"ר א"כ בנ"ד דאית ליה נמי היז"ר מודו כ"ע אף הרשב"א דמצי מעכבי

ועוד נלע"ד דאף הרשב"א ודעימיה יודו בנ"ד דאינו יכול למכור לעבור דרך חצירו. והוא דכתב הרמ"א בשיטתו לבתרא דכ"ע על ההיא דכופין בני מבואות וכו' דלהשכיר בני מבוי מעכבין עליו ע"ש שהאריך בזה א"כ ה"נ איכא למימר בדעת הרשב"א ז"ל דאף דאינו יכול לפתוח פתח למבוי אחר להשתמש לצורכו להשכיר ולמכור לאחרים שיעברו דרך בו בני מבוי הישן מעכבין כמ"ש הרמ"א. והגם שכתב מור"ם בסי' קנ"ו אבל למוכרו י"א דשרי היינו דוקא דמכרו סתם דאיכא למימר דהוא לנחלה ולהיות שלו ולדור בו ולהשכירו כמ"ש הסמ"ע לא כן בנ"ד דעיקר הקניה הוא לעבור בו והיזיקו ברי אסור למוכרו. אף לדעת הרשב"א ז"ל ודעימיה. הנה כ"ז כתבנו להוכיח במישור דבנ"ד כ"ע מודו דבני מבוי הישן מעכבין מכמה טעמי תריצי וכדכתיבנא

ואולם אין אנו צריכים לכ"ז דאף דנימא דנ"ד הוי ממש פותח למבוי אחר דהוי פלוגתא דהרשב"א ודהרא"ש ודעימיה אם יכולים לפתוח כבר פסק מר"ן בש"ע כותיה דמהר"ם ז"ל. וידוע דבאתרין אתריה דמר"ן קיימו וקבלו עליהם סברתו להלכה פסוקה כוותיה וכטעמיה ולדידן לא מצי לומר קי"ל נגד ס' כמבואר כ"ז בפוס' הלא בספרתם. ואף באתרה דלא קיבלו עלייהו ס' מר"ן ז"ל אעפ"י כן בנ"ד ל"מ לו' קי"ל דהא ידוע דהוי פלוגתא דרבוותא מי הוא המוחזק המזיק או הניזק כאשר קבץ ס' הפוס' בכנה"ג סי' קנ"ג הגהט"ו אות כ"א והר' חשק שלמה סי' כ"ה אות ל"ו והמכ"ש סי' קנ"ד הגהב"י אות כ"א וכבר פסקו הפוס' דהיכא דאיכא מחלוקת מי הוא המוחזק דל"מ לומר קי"ל כמ"ד שאני מוחזק כאשר מבואר בכנה"ג כללי דקי"ל אות מ' וכ' מהרח"ש בתשו' השיכות לאה"ע סי' מ"ו והר"ש חיון ז"ל סי' ל"ו דהדרינן לכללין דאזלינן בתר רובא דרבותא וכתבם הרב הכנה"ג ע"ש וכ"ב בשו"ת בי"ח ח"מ ח"א סי' צ"ז וצ"ח וכ"כ רבים מהפוס' האחרונים ז"ל. וכיון שכן בנ"ד דאיכא רובא דרבוותא דסברי דבני מבוי הישן יכולים לעכב כדברירנא לעיל נגד הרשב"א ורבותיו של הרמב"ן וכל רבוותא דגרסי אחד מבני חצר ליכא הוכחה מינייהו דסברי היפך פי' מהר"מ וכדכתיבנא. הדרינן לכללין דאזלינן בתר רובא דרבוותא כיון דלא ידעינן מי היא המוחזק וע"י בע"ח ח"מ ח"א סי' ק"ד בנ"ד כנ"ד ופסק דבני מבוי הישן יכולים לעכב מהאי טעמא דכתיבנא והוסיף לומר דאף שכבר החזיק בו שנה או שתי שנים כל דלא החזיק בו שני חזקה בני מבוי הישן מצו מעכבי לסתום כ"ש בנ"ד דמיום הא' אשר בא לפתות הניזק הוא צועק ככרוכיא

ובדעת מור"ם ז"ל שכתב כת"ר דס"ל כהרשב"א ז"ל מדהביא י"א בסי' קס"ב וקנ"ו מלבד מ"ש לעיל דלא שמה מתיא

עוד זאת דאף דכ' מור"ם וי"א כיון שלא הכריע הוי כמסת' בדבר וכ"כ הסמ"ע סי' קנ"ג ס"ק ל"א דכיון שלא הכריע הוי כמסתפק בדבר ואף שהכריע בסי' קנ"ה ס' ל"ה התם דוקא משום דעושה בתוך שלו ע"ש אלמא משמע שכל שכותב וי"א לאו הלכה היא אלא כמסתפק בדבר וכן מבואר בדברי הכנה"ג ח"מ ח"ב סי' קפ"ד הגהט"ו אות ג' והוא היפך דברי כת"ר

ועוד נלענ"ד דבנ"ד דפתוח לרה"ר מוכר להם דרך שיעברו בו כל הרוצה לעבור הוי היזקא רבה ודמי לקוטרא וב"ה דאין להם חזקה דהעוברים ושבים תדיר הם ודמי לחנות ואומן דאין לו חזקה כמ"ש בטור בסי' קנ"ו וכ"כ הרמב"ם ז"ל ואף דהרשב"א שהב"י השור כתב דין זה בחצר לפי מ"ש דה"ה מבוי שאינו מפולש ויכולים לעכב בני מבוי הישן ה"ה דאין לו חזקה ואף שהר' בני חיי ח"א ח"מ סי' ק"ר צידד לומר דמהני חזקה אחר ג' שנים היינו בנדונו שפתוח למבוי ואין חשש ריבוי הדרך אלא מבני המבוי דוקא ועוד שלא נתן להם זכות לעבור כמפו' בדבריו שם לא כן בנ"ד שפתוח לרבים וגם מכר דרך להם כדי שיעברו דעוברים שם בין מדעתו בין שלא מדעתו מודה דאין לו חזקה. והנה האדון הביא דברי הנמק"י וסיים וכתב וז"ל נמצא בנ"ד גם להרא"ש וסייעתו אין יכולים בני מבוי הראשון לעכב דהא יש אומן במבוי דאתו כו"ע גביה לקנות וכו' וסיים עוד ועכ"ש בעובדא דידן שיש אומן במבוי כל הראשונים מלבד הרמב"ם וגם האחרונים מודים דאין סענת ריבוי הדרך במבוי עכ"ל: