זרע יעקב רלו

גזרו וכי הדין זה כך הוא. אלא ודאי גזרת מלך היא ואם גזרה נקבל אז אמר שלמה המע"ה תנו לה את הילוד החי והמת אל תמיתוהו היא אמו וכן פי' הרב ב"י ז"ל דהשניה ג"כ תמהא בזה הדין ודברה בלשון תימא ואעפי"כ אמר המלך תני לה את הילוד החי להאשה שאמרה והמת אל תמיתוהו היא אמו דוקא לפי האמת שהיא אמו אומרת בבהלה רבה והמת אל תמיתוהו ואם היתה אמו הב' היתה עושה איזה תנועה גדולה ומזה ראיה שא' היא אמו וזה היתה חכמת שלמה

עוד יתכן לפרש כונת הכתובים באופן אתר בהקדים מאי דתמן תנינן בסנהדרין דפ"ה, ע"ב וז"ל הגונב נפש מישראל אינו חייב עד שיכניסנו לרשותו ופירש"י דכתיב ונמצא בידו ותניא במכילתא. אין בידו אלא ברשותו וכתבו התוס' בד"ה עד שיכניסנו לרשותו וכו' וז"ל ואפשר דאם הגביהו אפי' ברשות בעלים חייב כדאשכתן גבי גניבה בפ' מרובה. דתנן היה מניחו ויוצא ומת ברשות הבעלים פטור הגביהו או הוציאו מרשות הבעלים חייב אי נמי הכא דפטר ר' שמעון מכרו לקרובים דבעינן שיוציאנו מרשות אחיו כ"ש דברשות בעלים לא מהני כלל ע"כ

הרי דספיקי קא מספקא להו להתוס' בגונב נפש והגביהו ברשות בעלים אי חשיב כמי שהוציאו מרשותו וחייב או לא וכן כתב התיו"ט ז"ל וז"ל עד שיכנסנו לרשותו ובגניבת שור ושה תנן הגביהו או שהוציאו מרשות בעלים. ונסתפקו התוס' אי ה"נ הגביהו כמו שהוציאו דמי או"ד הכא שאני דהא אשכחן לקמן דמכרו לקרובים פטור דבעינן שיוציאנו מרשות אחיו כ"ש דברשות בעלים לא מהני כלל

אשר מדברי התוס' הללי יש לתמוה על הרב כלי יקר ז"ל שכ' לעיל דפי' כמ"ש הכתוב אני והאשה הזאת יושבות בבית אחד לאשמועינן דבבית אחד לא מהני חזקה דיד שניהם שוה וכו' וכונתו לומר דאם בא תבא האשה אחרת לומר אני מוחזקת בילד החי אינו. מועיל טענתה כיון דהוא רשות אחר והוא תימא דאיך מיפשט פשיטא ליה הכי דלא מהני חזקתה כיין דלא היציאה מרשותה והא כפי דברי התוס' הללו נראה דיש להסתפק בדבר דאפי' ברשות בעלים כיון דהגביהו קונה והכא נמי נימא כיון דזאת האשה לקחה את בנה מאצלה ותשכיבהו בחיקה שמא קנאתו בהגבהה זו וכ"ש דאומרת דהילד הזה הוא בנה דמוקמינן בחזקתיה ואיך כתב דאיני מועיל טענתה

עוד נקדים מ"ש הרא"ם ז"ל בתשובה סי' כ"ה וז"ל דלא אמרינן ספק ספקא לקולא אלא בדבר שכבר נעשה אבל לעשות מעשה לכתחילה לא אמרינן ע"ך ויש להביא ראיה לדבריו ממה שפסק הרמב"ם ז"ל בפי"ט מה' איסור ביאה הכ"ג וז"ל משפחה שנתערב בה ספק חלל כל אלמנה מאותה משפחה אסורה לכהן לכתחילה ואם נשאת לא תצא מפני שהן שתי ספיקות שמא זו אלמנת אותו חלל שמא אינה אלמנתו ואם נאמר שהיתה אלמנתו שמא חלל הוא שמא אינו חלל אבל אם נתערב בה חלל ודאי. כל אשה מהן אסורה לכהן עד שיבדוק ואם נשאת תצא וה"ה אם נתערב בה ספק ממזר או ממזר ודאי שאשת ממזר ואשת חלל לכהונה אסורה אחת הוא כמו שביארנו ע"כ הרי בהדייא דאפי' בש"ס כשהוא לכתחילה אסור כדברי הרא"ם ז"ל ומהתימא על הרא"ם ז"ל איך לא הביאו דין זה לראיה לדבריו וכמו שכתבנו

וראיתי להרב פני משה ז"ל בח"א סי' כ' שכתב ע"ד מוהר"י הלוי ז"ל שהאריך בהאי כללא דס"ס אי עבדינן בה עובדא לכתחילה והביא מ"ש הרא"ם ז"ל בתשו' סי' כ"ה דלא אמרו ס"ס להקל אלא בדבר שכבר נעשה אבל לעשות מעשה לכתחילה לא וכתב ע"ז וז"ל ואני אומר דמההיא דהרא"ם אין משם איה דההיא דהרא"ם בלשון ספק שנאה למתבוננן שם בלשונו דאמר דאיכא למימר דהא דמקלינן בס"ס היינו כשכבר נעשה וכו' ע"כ

ואהמ"ר מלבד דהרואה יראה בדבריו שלא אמרם בלשון ס' כ"א בדרך ודאי ומ"ש דאיכא למימר אין מזה ראיה דאמרו בלשון ספק דאם היה ר"ל בלשון ספק היה אומר בדרך אפשר עוד בה דאישתמיט מיניה דמר מ"ש הרא"ם ז"ל עצמו בתוס' על הסמ"ג בה' מגילה עמ"ש דטומטום אפי' את מינו אינו מוציא דשמא הא' זכר והא' נקבה הקשה דהא איכא ס"ס ספק זכר ספק נקבה, ואת"ל נקבה אימור גם היוצא נקבה וכו' ותירץ דכי אמרינן ספקא דרבנן לקולא או ס"ס בדאורייתא לקולא ה"מ בדיעבד אבל לכתחילה בין חד ספק בין ס"ס לא אמרינן ע"כ הרי בהדייא דבלשון ודאי אמרה רבי להא מילתא וקא פסיק ותני הכי ומה גם אחר שמצינו ראיה מדברי הרמב"ם

וכמו כן תמהני על הרב פר"ח ז"ל בי"ד סי' ק"ז בכללי הש"ס כלל ד' שהביא דברי הרא"ם ז"ל הללו שכתב דלא אמרינן ס"ס לקולא אלא בדיעבד אבל לכתחילה לא וכתב עליו ולא נהירא דהא בכל דוכתא מקלינן בחד ספיקא בדרבנן ובתרי ספיקי בדאורייתא