זרע יעקב קכד

דהיינו ששלח עבדו שהוא שכיר אצלו והיינו דומייא דהשוכר עדים. ולזה קמתמיה בגמ' מכלל דת"ק סבר כיון דהוא שלוחו אפי' בד"ש פטור משא"כ באומר לשליח דעלמא ודאי דבאמירה לחוד אפי' בד"ש פטור ודו"ק

והנה ראיתי להרב מש"ל בה' זאת שהביא זה החילוק בין שוכר לאומר דבאומר אפי' מד"ש פטיר ודקדק מדברי הרמב"ם ז"ל שכן הוא דעתו לחלק בהכי. וכתב עוד דבזה ניחא לי ליישב ההיא דאמרי' בסנהדרין דאין טוענין למסית וילפינן לה מנחש דאי טעין ליה השי"ת הו"מ למימר דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין ולפי פשטן של דברים קשה דמה הי' מועיל לו טענה זו הא בד"ש דנו אותו אלא ודאי דאף בד"ש הי' פטור משום דלא הי' התם כי אם דבורא בעלמא

ומז"ה המגיה ז"ל כתב ששמע שהרב המחבר ז"ל היה מיישב קושיא זו באופן אחר בהא דאמרי' בפ' האיש מקדש דבאומרו לשלוחו צא ובעול אח הערוה או אכול את החלב לכ"ע הוא חייב ושולחיו פטור שלא מצינו בכל התורה זה נהנה וזה מתחייב הכא נמי דכוותה דהיינו שהסיתו בדבר של אכילה ואכל מטה"ד טו"ר ועיין בדרושותיו בד"ו ע"ב שכתב כן

ולענ"ד נראה דלפי דברי הזוה"ק אין מקום לתירוצו והוא דאמרו בפ' תרומה דקס"ג וז"ל תועלתא דהאי מקטרגא כד חייביא צייתין ליה מאי איהו וכו' ותו דהא אתתקף בגין האי הואיל ואיהו רע אתתקף כד עביד ביש וכו' כך האי מקטרגא לא אתגבר בחיליה עד דאסטי לב"נ כדין אית ליה נייחא ואתתקף ואתגבר בתיליה וכו' יעש"ב. הנה מפורש יוצא דגם השטן הוא יצה"ר מטי ליה טובת הנאה נמי כד אסטי לב"נ והיכא דמטי טובת הנאה לתרוייהו הדר דינא למ"ד יש שליח לד"ע דמשלח דאית ליה טובת הנאה מחייב וא"כ הדרא קושייא לדוכתיה ודו"ק

וחזיתיה להרב חשק שלמה ז"ל בח"מ סי' ל"ב הגהב"י אות כ"ח שתירץ לזה בשם ס' ישרש יעקב דלק"מ ע"פ מ"ש התוס' שם דהנחש לא נצטווה שלא להסית א"כ הנחש דוקא הי' נפטר בטענה זו שלא נצטוה מה שאין כן המפתה להעיד שקר שנצטוה יע"ש

והנה בודאי דכונתו לומר להא דאיפליגו בפ"ק דמציעא ד"י אמר רבינא כי אמרי' אין שליח לדב"ע היכא דשליח בר חייובא אבל היכא דלאו בר חייובא הוא מיחייב שולחו ורב סמא אמר כי אמרי' אשלד"ע ה"מ היכא דאי בעי עביד ואי בעי לא עביד אבל חצר דבע"כ מותיב בה מיחייב שולחו ע"כ וא'"כ ה"ה כאן דהמשלח שהוא הנחש לאו בר חייובא הוא דלא נצטוה מיתייב שליח וכדעת רבינא כנז'

וזה קצת תימא דאנן לא קי"ל כרבינא כ"א כרב סמא כמו שפסק הרא"ש ז"ל שם משם הרמ"ה ז"ל דהלכתא כרב סמא כיון דאמרה קמיה דרבינא ושתק רבינא וקבלה הדר ביה ממאי דהוה אמר איהו וקבל מ"ש רב סמא וכו' וכן פסק הר"ן ז"ל הביאו הרב הנמקי ז"ל דהכל תלוי באי בעי עביד אי בעי לא עביד אבל אין חילוק בין שליח בר חייובא ללאו בר חייובא דלעולם חייב ואיך היה הנחש יכיל לטעון דאין שליח לד"ע והדרא קושיא לדוכתיה

אלא דאח"כ ראיתי למור"ם זיל בריש ה' שלוחים סי' קפ"ב שפ' כרבינא וז"ל ודוקא שהשליח בר חייובא אבל אם אינו בר חייובא הוי שליח אפי' לדב"ע הגהות מיימוני פ"ב מה' שלוח' וכ"כ בדרכי משה סי' שמ"ח כרבינא. וכן פ' בתשובות מוהר"ם ז"ל סי' תצ"ג ה' דרבינא. והרש"ך בי"ד סי' ק"ס ס"ק כ"ב הביא משם המרדכי והלבוש ז"ל דפ' הלכתא כרבינא ומה שיש לעמוד בזה עיין להרב החסיד בס' ק"י בתו"ד אום אלף ולהרב מוה"ד בס' עיין זוכר באורך באופן דבמחלוקת הוא שנויי ויש לו להרב סמוכין דרבנן אלא דלא הי"ל לסתום דבריו לכ"ע

ועוד ראיתי להרב תנא דאורייתא ז"ל שכתב בהלכה הנז' וז"ל כתב מוהרימ"ט ז"ל בתשו' ח"א סי' קי"ו דיש להסתפק אי אמרי' באיסירא דרבנן אין שליח לדב"ע כיון דמן התורה חשיב שליח או דילמא אפי' במילי דרבנן דבר עבירה מקרי ושייך ביה דברי הרב ודברי התלמיד דמ"ש ולא הכריע יע"ש ואני תמיה על הרב ז"ל מההיא דאמרי' בקמא דנ"ג ע"א אמר מר נפל לפניו מקול הכרייה חייב ואמאי נימא כורה גרם ליה ופירש"י וכורה פטור דגרמא בעלמא הוא וכשאין הכורה בעל הבור עסיקינן אלא שהוא שכירו וכגון שהיתה בור כרוייה ועומדת קודם לכן דאי האי כריה הוי כורה חייב דאין שליח לדב"ע דאסור לקלקל בר"ה ע"כ. ואיסור זה דמקלקל בר"ה פשיטא דהוי מדרבנן ואפי"ה אמרו אין שליח לדב"ע. גם באותו פרק דנ"א ע"א אמרי' בור של שני שותפין היכי משכחת לה אי דשוו שליח תרוייהו ואמרי לזה זיל כרי לן ואזל כרה להו אין שלית לדבר עבירה ע"כ ועבירה זו