זרע יעקב קכג

דהריטב"א ז"ל לא ס"ל החי' שכתבו התוס' בין שוכר לאומר דאלת"ה קשיא עליו ע"ד שהקשינו להרב הנז'

עוד תירץ הרב הנז' ליישב דעת התוס' דכונתם נמשכת אל מ"ש התוס' בעצמם בפ"ק דמציעא ד"י ע"ב בההיא דאין שליח לד"ע דרבינא ס"ל דלא אמרי' אין שלד"ע אלא היכא דהשליח בר חייובא ורב סמא ס"ל דלא אמרי' אין שלד"ע אלא היכא דאי בעי עביד ואי בעי לא עביד והקשו התוס' שם ד"ה אי בעי עביד ממתני' דפ' מרובה דקתני אמר גנב לשומר שור אחד יש לי בבית פ' קחנו משם ותהא עליו שומר חנם הוציאו השומר מרשות בעלים ומת חייב הגנב במשיכת השומר ואמאי אי בעי לא עביד וי"ל כיון דאין השומר יודע שהוא גנוב הו"ל כחצר דבעל כרחו מותיב ביה ע"כ וכיוצא בזה תירצו התוס' בפ' מרובה דע"ט ד"ה נתנו לבכורת בנו וכו' יעש"ב והשתא לפי דברי התוס' הנז' מתיישב הך סוגייא דקידושין לדעתם דס"ל דהך פלוגתא דפליגי ת"ק עם שמאי הזקן איירי הייכא דאומר לשלוחו צא והרוג את הנפש והשליח לא ידע דומיא דיואב כי לא ידע מדמייתי קרא דואותו הרגת ובהא לכ"ע המשלח חייב הואיל ולא ידע ולהכי ניחא דפריך תלמו' מכלל דת"ק סבר וכו' דבהא הואיל דלא ידע לכ"ע מיחייב וא"כ לכל הפחות ליחייב בד"ש אבל לעולם דבעלמא באמירה בלחוד לא מיחייב כלל וא"כ קם דינא כמ"ש התוס' בפ' הכונס דבאמירה בלחוד לא מיחייב עכ"ל

ואהמ"ר גם בזה דבריו נפלאו ממני מכמה אנפי חדא דאיך יתכן לומר זה דמי שהולך להרוג את הנפש הוא בידו הורגו ואינו יודע בהריגתו דבשלמא גנב שייך שפיר לומר שהשומר לא ידע שהוא גנוב דסובר דהטלה היא מהגנב ולא הוה ליה לידע אם הוא גנוב או לא ולזה שומר פטור אבל בהורג את הנפש הוא ההורג ואינו יודע בהריגתו זה לא ניתן ליאמר ובודאי דכונתו הוא לומר דהשליח אינו יודע אם כדין שולח המשלח להורגו או לא וגם זה תימא דאם אומר לו המשלח שבדין שולח להורגו מאמין לדבריו להרוג את הנפש ואין ראיה מיואב דהא אמרו בגמ' דמורד במלכות הוה ומשו"ה לא נענש באופן דגם זה לא ניתן ליאמר

ועוד דהעיקרא דדינא פירכא לדעת הרב ז"ל דאוקי פלוג' דת"ק ושמאי הזקן באומר לשלומו צא והרוג את הנפש דהוא דהשליח לא ידע א"כ קשה בין לס' ת"ק יבין לסב' שמאי הזקן דלדעת ת"ק קשה איך כתב הוא חייב ושולחיו פטור אדרבא איפכא מסתברא שולחיו חייב דהא השליח לא ידע ובהא כ"ע מודו דהמשלח חייב. ולדעת שמאי הזקן ג"כ קשה דמאי תיקשיה ליה הש"ס מ"ט דשמאי הזקן דשולחיו חייב ומאי קושיא כיון דהשליח לא ידע ודאי דשולחיו חייב באופן כי מכל הצדדים לענ"ד לא מצאתי סעד וסמך לדבריו

ותבט עיני להרב פני יהושע ז"ל בחי' לקידושין בסוגיין שהק' הקו' שהק' הרש"ך ז"ל וז"ל מכלל דת"ק סבר אפי' בד"ש פטור יכו' שמעינן מהא דפשיטא לתלמידא דלכ"ע בד"ש חייב ולא אמרינן דברי הרב וכו' אלא דלפי"ז קשה מ"ש התו' שם בהכונס דדוקא שוכר אבל אומר פטור אף מד"ש. ותי' לכך נ"ל כדפרישית בהכונס דמ"ש התו' אומר פטיר היינו דרך הסתה דומיא דמסית ולא דרך שליחות משא"כ בשולח הו"ל כשוכר שהרי שולחו ע"מ שישמע לי וסתם שליחות נמי בשכר הוא ע"כ

וגם זה הרואה יראה שהוא דוחק הגם דהחילוק שחילק בין אומר דרך הסתה לאומר דרך שליחות נראה דמסתבר הוא וניתן ליאמר מ"מ הדוחק הוא דהיכן רמוז זה בדבריהם מאחר דבין בש"ס ובין בדברי התוס' נקטו בלשונם האומר ומהיכן בא לנו לומר דאומר דכתבו התו' הוא בלשון הסתה ואומר דאמרו בש"ס הוא דרך שלימות זה נ"ל דוחק

ולע"ד נראה דכונת התוס' פשוטים בטעמם כשנדקדק בדבריהם דאמרו כיון שהוא אמירה בעלמא סבור לא שמיע לי ובודאי דכונתם לומר דאין כאן שליחות כלל ואין זה שלוחו וע"ז כתבו דבאמירה אפי' בדי"ש פטור ר"ל באמירה כזאת לאיניש דעלמא שאינו שלוחו ואינו כפוף לו כדי שישמע לי דאז יכול לומר סבור הייתי שלא ישמע לי משא"כ בש"ס דקידושין דאמרו האומר לשלוחו צא והרוג את הנפש דעשאו שליח דהוא שלוחו מדנקט האומר לשלוחו ולא קאמר האומר לחבירו או האומר לשליח משמע דכבר הוא שלוחו דהיינו משרתו דמוכרח לקיים דברו ואינו יכול לומר סבור הייתי שלא ישמע לי על זה חייב בד"ש וגם התוס' מודים בזה דדמיא להשוכר עדים דעשאו שליח

וכן נראה שהוא דעת הרמב"ם ז"ל במה שפסק בפ"ב מה' רוצח ה"ב וז"ל השוכר הורג להרוג את חבירו או ששלח עבדיו והרגוהו וכו' חייב בד"ש. וכתב מ' כ"מ בפ' האיש מקדש האומר לשלוחו צא הרוג את הנפש וכו' ופ' כת"ק וכו' הרי דפי' במ"ש האומר לשלוחו