שו"ת זרע אברהם קצט

שפחה לעבדו ובא עלי' נהרג עלי' מאימתה התרתה (שלא תקרא מיוחדת לו] משתפרע ראשה בשוק יעו"ש וביאר רמב"ם ז"ל (בפ"ט ממלכים) דאין הכוונה בעצמה תעשה כן אלא מאימתי תחזור להיתרה משיפרישנה מעבדו ויפרע ראשה בשוק ע"כ ומבואר דכשם דחלות איסורה דשפחה זו בא ע"י יחוד הרב כן היתרה בא ע"י הפרשת הרב אותן דכמו בעלמא בב"נ אם הפרישו עצמן זה מזה ניתרת כדאי' ברמב"ם שם מירושלמי קידושין כן בשפחה עם עבד תליא בדעת הרב דמהני הפרדת הרב להתיר איסור א"א שהי' עלי'

ולפי"ז יש להעיר בדברי הירושלמי דאמאי לא בעי בש"כ הנשואה לע"ע אם מתרת ע"י הפרדת הרב את השפחה מעבדו כמו דניתרת בנשואה לכנעני וזה תליא באותו ספק עצמו דירושלמי אם דין שפחה חרופה תלוי בדין עבדות שאם פקע העבדות ע"י מיתת הרב או השלמת שש שיפקע איסור דש"ח כן הי' יכול למיבעי בחיי הרב ובתוך שש אם מהני הפרדת הרב דלצד דתלוי בדין עבדות שפיר מהני הפרדת הרב אבל אם הוא גזה"כ בנישואי תורה הן ואינו תלוי בעבדות לא מהני הפרדת הרב [והתינח לשיטת הריטב"א בקידושין (ט"ו:) דהא דמוכר עצמו אין רבו מוסר לו ש"כ היינו בע"כ של העבד בעצמו מותר בשפחה יעו"ש ובמ"ל פ"ד מעבדים ומבואר דמסירת הרב והיתר שפחה שני דברים הם לפי"ז י"ל דבעיית הירושלמי שיהי' נפקע דין ש"ח ע"י הפקעת העבדות הוא רק היכא דפקע היתר שפחה ממנו כגון ע"י מיתה והשלמת שש דנעשה בן חורין אזי י"ל דפקע ממנה דין ש"ח כיון שאסורה אליו. אבל בחיי הרב בתוך שש נהי דמהני הפרדת הרב היינו לדין זה שיש ביד הרב למסור לו שפחה בע"כ מהני הפרדתו אבל מאחר דעדיין מותרת לו י"ל דבזה לא מספקי' כלל שיהי' נפקע דין ש"ח כיון דע"י הפרדת הרב לא נסתלק היתרו אבל לשיטת הרמב"ם בה' עבדים דמסורת הרב לש"כ והיתר השפחה לע"ע חדא הוא ובמקום דנסתלק רשות הרב למסור הש"כ נסתלק גם היתר העבד בהשפחה יעו"ש א"כ שובה עי"ז שמפרידו הרב מאותה השפחה חזר העבד לאסור בה דאף דאם ימסור לו שפחה אחרת מדעתו או אפשר גם אותה שפחה יחזור להיתרו מ"מ כ"ז שאינו חפץ ואינו מוסרו בע"כ עדיין באיסורא קיימא דכל היתרו דעבד עברי שהוא ישראל גמור בשפחה זו הוא מדין כפיית הרב וזהו דמהני לתת עלי' דין שפחה חרופה אבל כשהרב מפריד אותן ונסתלק כפיתו והיתרו שוב הדרא לעצמותה דשפחה אסורה לישראל ובאיסור פקע דין ש"ח ומה לנו בזה שיש אפשריות להע"ע להיות מותר בשפחה אבל מ"מ בזו שאסורה לו אין לו עלי' דין ש"ח וכמו אם יקח שפחה שלא במסורת הרב דודאי לא יהי' עלי' דין ש"ח דלשפחה זו דמי כישראל גמר שאין לו בה שום נשואין כן לפי צד ס' הירושלמי דאם פקע היתרו אח"כ דפקע ש"ח א"כ בזה שנתבטל מסירת הרב ע"י ההפרדה דבטל היתרו שוב יפקע דין ש"ח ומסברא אין שום חילוק בין פקע היתרו מכל השפחות לאם פקע היתרו משפחה זו כיון דעלי' אנו דנין אם יש לו בה נישואין ואם יש לאיסור שפחות כח להפקיע נישואין שכבר חלו גם איסור שפחה של זו תפקיע הנישואין וכמובן. ונראה דהנה בחידושי הר"ן סנהדרין (נ"ז.) אהא דהביא דברי רש"י ז"ל דב"נ שיחד שפחה לעבדו ובא עלי' נהרג משום גזל ולא משום א"א העבד של כותי אינו קנוי לו קנין הגוף ויש לעבד אשות בשפחה שייחד לו רבו שאינו ברשות רבו להפקיע אותה כ"ז שירצה ולפריך נהרג עלי' משום אשת איש עכ"ל. והנה מבואר מדברי הר"ן ז"ל בפשיטות דסברתו דלא מהני הפרדת הרב להפקיע השפחה מבעלה העבד משום דאין העבד קנוי קנין הגוף להרב שיהי' בידו להפקיע זכות אשתו וזה נגד שיטת רמב"ם ז"ל הנ"ל דסובר דמהני הפרדת הרב להתיר את השפחה הנשואה לעבדו וצריך מובן ס' רמב"ם ז"ל דלכאורה מפורש בגיטין (ל"ח.) כס' הר"ן ז"ל דעכו"ם אין לו קנין הגוף בעבדו יעו"ש וביבמות (מ"ו.) עכו"ם אינו קונה רק למעשי ידיו וכן פסק רמב"ם ז"ל (בפ"ט מעבדים ה"ה) עכו"ם שקנה עכו"ם לעבדות לא קנה גופו ואין לו בו אלא מעשה ודיו עכ"ל ואיך יכול להפריד אשתו ולהפקיע קנין איסור שבו שזה תליא בקנין הגוף וכמ"ש הרשב"א ז"ל בקידושין (ט"ז.) גבי עבד עברי דאמרי' בש"ס דגופו קני דהיינו רק היכא דיש לו בו קנין איסור אבל מוכר עצמו שאין לו קנין איסור אין לו קנין הגוף יעו"ש הנה דקנין איסור וקנין חדא נינהו וכיון דעכו"ם אין לו קה"ג איך יהי' לו זכות בקנין איסור. ונראה להוכיח מזה דשיטת רמב"ם ז"ל דענין אשות דעבד ב"נ חלוק מאשות ישראל דבב"נ אין זה קנין איסור רק הוא כעין קנין ממון כמי שקונה נכסים ומטלטלים כן יש לו קנין באשתו להיותה נקנית אליו אבל אינה נקנית אליו מצד דין וקנין איסור שאין אשות לעכו"ם ולא ניתנו דינים אלו לב"נ ועי' חי' הר"ן סנהדרין (נ"ט:) בשם רבנו דוד דדעתו דבב"נ לא מהני הפרדה רק בעבד לפי שלא עשיית א"א אלא יחוד הוא ע"ש ועי' רש"י סנהדרין (נ"ז.) ד"ה נהרג וכו' אהא דאמרי' ב"נ שייחד שפחה לעבדו ובא עלי' נהרג עלי' וז"ל נהרג עליו משום גזל ואעפ"י שאין זו בעולת בעל דאשות אלא דזנות בעלמא כחמור ובהמתו עכ"ל הנה דכתב בפשיטות דזה דב"נ שייחד שפחה לעבדו חייב אם בא עלי' מתורת גזל הוא ולא מתורת דין קנין אשות [וראה ברמב"ם (פ"ט ממלכים ה"ט) דעכו"ם הבא על יפת תואר חייב משום גונב נפש יעו"ש בכס"מ ומבואר דאף דבישראל חיוב דגונב נפש אינו אלא כשמכרו מ"מ בב"נ יש חיוב על הגניבה לחודי' בלי מכירה והיינו דאין החיוב מפאת הנפש כבישראל שגניבת נפש אינו דין ממון אלא ענין איסור רק החיוב משום גניבה כגניבת חפץ וכה"ג דאשות העכו"ם הוי זכות נכסים ומש"ה מיחייב בלוקח יפ"ת שיש לה בעל כגונב ממנו איזה חפץ וצ"ע בזה שם וכ"כ במ"א באורך בעיין בענין זה אם עכו"ם גנב ע"ע של עכו"ם אם חייב ואכ"מ] וזה י"ל טעם רמב"ם ז"ל דמהני הפרדת הרב את השפחה להתירה משום דכיון דהוא זכה לו בנכסים אלו כ"ז שירצה כשברצונו להפרידו פקע זכותו שאין זה ענין איסור כלל רק לתא דגזל ותו לא. ולפי"ז נראה בשפחה הנשואה לעבד עברי דע"ע ישראל גמור הוא אף דאמר בש"ס קידושין (ט"ז.) דגופו קני יעו"ש מ"מ מאחר שנשא השפחה ונישואי תורה הן הוי זה ענין קנין אשות ולא מהני בזה הפרדת הרב לכ"ע דאף דיש לו לרב קנין איסור שהרי מתירו בשפחה היינו דע"י העבדות הוקלש קידושתו מעצמו וכמ"ש המ"ל בפ"ג מעבדים ה"ג) באורך יעו"ש אבל מ"מ אין כל ישראליתו ביד הרב ולת שייך זה להרב שיהי' מפקיע איסורא דאשת איש שלו ובעיות הירושלמי במת הרב אינו מצד כחו של הרב להפקיע רק ממילא מפאת עצמו שפקע מהעבד הזה תורת נישואי ש"ח. אבל הרב אין בידו להפריד שפחה הנשואה לע"ע דבזה גם רמב"ם ז"ל מודה לס' הר"ן ז"ל. ועוד י"ל בפשיטות טפי דשאני עבד עכו"ם שאלו לא הי' עבד הי' לו היתר זה דהפרדה מאשתו בעצמו וכדאמר בירושלמי קידושין (פ"א ה"א) דבב"נ שניהם מגרשים זה את זה וברמב"ם (פ"ט ממלכים ה"ח) ומאמתי תהי' אשת חבירו כגרושה שלנו משיוציאנה מביתו וישלחנה לעצמה יעו"ש ומש"ה כשהוא עבד יש לו להרב אותו זכות בעצמו להפרידה ממנו. אבל בשפחה הנשואה לישראל ע"ע דישראל בעצמו אין לו גירושים כאלו להתיר אשתו ע"י פירוד שוב אין לרב כח יותר מהעבד בעצמו ופשוט [ועיין מכילתא (פ' משפטים פ"ב) ר"ע אומר אם אדוניו