שו"ת זרע אברהם קצח

דהבאתי מדברי הירושלמי קידושין דאמר דנשואי תורה הן יעו"ש (דמשמע דהוא דין קידושין הנה לשון הגמ' גיטין (מ"ג.) אר"ש וכו' חצי' שפחה ואפי' בת חורין שנתקדשה אין קידושיה קידושין ואם לחשך אדם לומר איזו הוא שפחה חרופה זו מ"ש וחב"ח המאורסת לע"ע אלמא בת איתרוסי היא אמור לו כלך אצל ר"י שהוא אומר בשפחה כנענית המאורסת סת לע"ע ושפחה כנענית בת איתרוסי הוא אלא מאי אית לך למימר מאי מאורסת מיוחדת ה"נ מאי מאורסת מיוחדת ע"כ ואם נימא דגזה"כ דשפחה לעבד עברי יש בה תפיסת קידושין א"כ מאי קשי ושפחה כנענית בת איתרוסי הוא הא לע"ע זה שפיר בת איתרוסי הוא דגזה"כ שתופסין בה קידושין כאלו לחייב מלקות ואשם וגם מאי זה דאמר אלא מאי מאורסת מיוחדת הא שפיר י"ל דמאורסת ממש קאמר דלדידי' גזה"כ דבת איתרוסי הוא וע"כ דפשיטא לי' לגמ' דשפחה לאו בת איתרוסי כלל אף לע"ע שמותר בה והחיוב דמלקות ואשם הוא רק מפאת שמיוחדת אליו ומש"ה יליף מינה דה"ה למ"ד דש"ת היינו ח"ש וחב"ח דג"כ לית בה קידושין לא להע"ע ולא לעלמא ומיחייב מלקות ואשם מפאת שמיוחדת אליו וראה זה ראיתי דבר חידושי בפירוש הר"ש משנ"ץ לתו"כ (פ' קדושים פ"ה) דהביא גירסא בתו"כ איזו שפחה חרופה חצי' שפחה וחצי' בת חורין שנתקדשה "לבן חורין" ר"י אומר שפחה שנתארסה לע"ע וכתב הר"ש בפ' השולח מפרש רב ששת דקידושין לא תפסי בה ומדמה לה למקדש חצי אשה דאינה מקודשת וניחא לן נמי דגרסינן בדר"ע "בן חורין" ובדרבי ישמעאל לעבד עברי אבל בפ"ב דכריתות בשניהם גרסינן עבד עברי וטעמא הוי בח"ש וחב"ח במילתא דר"ע דוקא לע"ע דמותרת לו שפחה הוי שפיר מיוחדת אבל לבן חורין דאסורא לו לא הוי חיוב ביחוד שלו עכ"ל ונראה כוונתו דלפי סוגי' דגיטין (מ"ג.) דמסיק דחיוב דש"ח לר"ע דמיירי בחצי שפחה וחב"ח לאו משום דתפסי בה קידושין אלא משום דמיוחדת אליו סובר הת"כ דלא בעינן יחוד המותר רק אף אם מיוחדת לבן חורין שעדיין אסורא אליו מצד חציה שפחה מ"מ חשיבה שפחה חרופה וסוגי' דכריתות פליגא על התו"כ וסוברת דליכא לחיובא מלקות ואשם מצד זה שמיוחדת לו רק אם מיוחדת לע"ע שהוא יחוד המותר אבל לא לבן חורין דהוא אסורה לו וזה חידוש גדול שיהי' חיוב ש"ח בלי שום דין תפיסת קידושין ובלי היתר ביאה וכלל וצ"ע הטעם ולכאורה לפי הת"כ דמיוחדת לבן חורין ג"כ הוי ש"ח א"כ אמאי בדר"י דאמר דש"ח היינו ש"כ המאורסת לע"ע ואמאי לא מהני אם מיוחדת לבן חורין כיון דמהני גם יחוד באיסור ובשלמא אם נימא דלמ"ד דש"ח היינו ח"ש וחב"ח הוי חיובא משום דתפסי בה קידושין וכדאמרינן בגיטין (מ"ג.) למ"ד דח"ש וחב"ת קידושיה קידושין שפיר י"ל דיש חילוק בין ר"ע לר"י דלר"ע דש"ח החיוב משום תפיסת קידושין שפיר אף דמאורסת לבן חורין שאסרה אליו מ"מ כיון דתפסי בה קידושין מחייב עלי' מלקות ואשם. אבל לר"י דש"ח היינו שפחה כנענית דלאו בת איתרוסי הוא החיוב משום דמיוחדת לו שפיר בעי' שתהי' מיוחדת לע"ע שהוא יחיד בהיתר ולא לבן חורין. אבל לפי דברי הר"ש משנ"ץ ז"ל דגם לפי הצד דלא תפסי קידושין בח"ש וחב"ח והוי החיוב גם אליבא דר"ע מפאת שמיוחדת לו מ"מ שיטת תו"כ דמיוחדת לבן חורין באיסור ובלי תפיסת קידושין הוי ש"ח א"כ אמאי בדרבי ישמעאל דאמר דש"ח היינו ש"כ בעי' שתהי' מאורסת לע"ע הלא לפי התו"כ גם מיוחדת באיסור הוי יחוד. ולכן הי' נראה מזה דלמסקנא דגמ' גיטין (מ"ג.) דחיוב דש"ח מפאת שמיוחדת ולא משום תפיסת קידושין דמ"מ היינו שאין בה תפיסת קידושין לעלמא אבל מ"מ להעבד עברי בעצמו דגלי קרא דאם אדוניו יתן לו שפיר תפסי לו בה קידושין והא דהוכיח הש"ס מהא דר"י דאמר בש"כ הכתוב מדבר דהחיוב לאו משום תפיסת קידושין היינו דלא נימא דליכא חיוב דש"ח אלא אם תפסי בה קידושין לכ"ע ובאופן דאלו הי' זה הבועל מקדשה ג"כ הי' תופסין בה קידושין אזי היא דיש חיוב ש"ח ע"ז הוכיח הש"ס דאינו כן שהרי לר"י יש חיוב דש"ח בש"כ הנשואה לע"ע אף דלהבועל לא תפסי קידושין וע"כ משום דמיוחדת אליו יש חיוב וה"ה די"ל כן לר"ע. אבל מ"מ י"ל שפיר דלכ"ע עכ"פ להע"ע שפיר יש בה דין תפיסת קידושין והחיוב מלקות מצד ענין אשות שיש לע"ע וזה יתכן סברת הר"ש ז"ל דאף דשיטת התו"כ דיש חיובי דש"ח בח"ש וחב"ח המאורסת לבן חורין מפאת שמיוחדת ולא בעינן תפיסת קידושין מ"מ היינו דיש חיוב דאף דלא תפסי קידושין לעלמא אבל מ"מ ענין מיוחדת הוא שיש לו בה קנין אשות וכלשון הש"ס בסנהדרין (נ"ז.) שייחד שפחה לעבדו דהיינו שיש לה בה קנין אשות ב"נ וע"כ שפיר כיון דחציה בת חורין ומותרת לו שפיר יש לו בה קנין אשות בחצי' זו ואף שאין לה בה קנין אשות דישראל מ"מ יש לו בה קנין אשות דב"נ להיותה בכלל מיוחדת לו. אבל בשפחה כנענית דאסורא לישראל ואין לו שום צד היתר אין לו בה קנין אשות דב"נ כלל ואינה בכלל מיוחדת ובחי' הארכתי מהא דירושלמי קידושין (פ"א סוה"א דאמר אהא דבעי בהשלים שש אם פקע דין שפחה חרופה דלכ"ע דש"ח הוא ח"ש וחב"ח המאורסת לבן חורין ליכא למיבעי' [דהא גם לבן חורין הוי דין זה ולא גרע עי"ז שאורסה בעודו ע"ע והי' לו היתר בכולה בעת חלות דין ש"ח] אלא לר"י צריכא דאמר דבש"כ הכתוב מדבר יעו"ש בפנ"מ. ומבואר דהירושלמי סובר כהת"כ דמאורסת לבן חורין הוי ש"ח ומ"מ בשפחה כנענית ליכא חיובא במיוחדת לבן חורין ואכ"מ במה שיל"ע בד' ירושלמי שם. ועי' בפיה"מ לרמב"ם בכריתות (י"א.) דכתב דבעי' מאורסת לע"ע שיש לו קידושין והיא מותרת עכ"ל מבואר דאזיל כס"ד דש"ס גיטין (מ"ג.) דיש תפיסת קידושין בח"ש וחב"ח והחיוב לאו משום מיוחדת רק משום תפיסת קידושין ומ"מ כתב דתרויהו בעינן תפיסת קידושין והיתר ביאה ולפ"ד ח"ש וחב"ח המאורסת לבן חורין אף למ"ד דתפסי בה קידושין מ"מ אינה בכלל שפחה חרופה לפי שאינה מיוחדת בהיתר וזה כגירסא דכריתות דגם לר"ע דש"ח וחב"ח בעי' מאורסת לע"ע דוקא וכדברי הר"ש דלסוגי' דכריתות בעי שתהא מיוחדת בהיתר אלא דלהר"ש ז"ל היינו משום דלא תפסי בה קידושין והוי החיוב משום דמיוחדת ע"כ בעי מיוחדת בהיתר אבל למ"ד דח"ש וחב"ח תפסי בה קידושין י"ל דאין החיוב משום יחוד רק משום תפיסת קידושין ושוב גם לבן חורין דתפסי קידושין יש דין ש"ח אף דאסורה אליו אולם לא מהני תפיסת קידושין בלי צירוף יחוד המותר ואף למ"ד דמהני תפיסת קידושין בח"ש וחב"ח. מ"מ כיון שאסורא אליו אין בה דין ש"ח ועי' רש"י כריתות (י"א.) ד"ה לר"י וכו' ודאי מאורסת מישראל הוא דהא תפסי בה קידושין והב"ח הגיה ודאי לאו מאורסת מישראל דהא לא תפסי בה קידושין יעו"ש וצ"ע שלא הביא דברי רש"י ז"ל בגיטין (מ"ג.) ד"ה ואם לחשך וכו' מאורסת לעבד עברי וה"ה לכל ישראל יעו"ש ומפורש שיטתו דלסברת הש"ס דחיוב ש"ח לר"ע משום דתפסי בה קידושין גם מאורסת לישראל אף שאסורה אליו מצד חצי' שפחה מ"מ הוי ש"ח ועי' רבינו גרשום ז"ל בכריתות (י"א.) דכתב ומאורסת לישראל ליכא למימר כיון דחצי' שפחה אסורא לישראל יעו"ש ויש לפלפל בכ"ז טובא ואכ"מ]

ח) ודע דבדברי הירושלמי קידושין (פ"א סוה"א שהבאתי דבעי' בשפחה כנענית הנשואה לע"ע למ"ד דהוי שפחה חרופה ואינה יוצאה בגט אם מהני מיתת הרב להתירה או אם השלים שש ופקע דין ע"ע אם ניתרת יש לעורר למאי דאמר בסנהדרין (נ"ט:) דאמר ר"א ב"נ שייחד