שו"ת זרע אברהם קצז

בבת נח לפי דברי השבו"י ויתכן בפשוטו למאי דנחלקו רש"י ותוס' יבמות (מ"ט:) אם דבר המונע חלות קידושין יכול להפקיע קידושין שכבר חלו יעו"ש ונראה דמחלקותם רק בקנין אשות ישראל דלא מהני שום הפקעה לקידושין אלא בגט דלא מצינו אשה יוצאה בלא גט בזה סברי התוס' דכיון דכבר חלו הקידושין א"א להפקיע אותן ע"י שום סיבה לבד ע"י גט. אבל באשות ב"נ דאינו חלות קידושין רק ע"י שמיוחדת אליו ואם מפרידה ממנו ניתרת בלי גט שוב בזה שנאסרה עליו לא גרע מפירוד ובודאי פקע אישותו וז"ב וא"כ י"ל דכיון דיפ"ת. אינה מותרת רק ביאה ראשונה בלבד ואח"כ חזרה לאיסורה ממילא פקע האשות שחל ע"י ביאתה דכל שאלו הי' בתחלת חלות לא הי' חל קנין אשות כשנעשה אח"כ פקעי אשות דמעיקרא ואינו דומה לזונה עומדת בשוק דקנאה דאף דלא ייחדה לאשה מ"מ יש לו בה היתר ביאה אבל זו שאסורה אח"כ אין לך הפרדה גדולה מזו ופשוט

ו) ובעיקר החקירה אם יש לישראל קנין בבת נח כדין בן נח היכא דליכא איסורא דביאת עכו"ם יש לעורר מהא דסנהדרין (נ"ז.) כי אתא רב דימי אר"א אר"ח בן נח שייחד שפחה לעבדו ובא עלי' נהרג עלי' ובפירש"י ז"ל שם כתב כותי בישראל אסור. שפחה כנענית שייחד ישראל לעבד עברי שלו ובא עלי' נהרג ע"כ ומבואר דיש לע"ע קנין אשות בשפחה כנענית לענין לחייב מיתה עכו"ם הבא עלי' ואם נימא דכל שאין לישראל תפיסת קידושי ישראל שוב לית לי' גם קנין אשות דב"נ א"כ שוב נהי דשפחה לעבד משרי שרי' מ"מ הרי שפחה לאו בת קידושין הוא עי' יבמות (מ"ה.) וקידושין (ע'.) וכמה דוכתי ושוב מאי בכך דהותר איסור ביאתה מ"מ הרי ע"ע הוא ישראל גמור ואין לישראל שום קנין אשות בשפחה ואמאי יתחייב הב"נ מיתה וע"כ מוכח דהא דאין לו לישראל קנין אשות דב"נ בעכו"ם הוא מפאת האיסור ביאה דכל שאינו מסור לביאה ליכא דין קנין אשות ב"נ אבל בשפחה לע"ע דפקע איסורו שפיר יש לו קנין אשות דב"נ ומש"ה מחייב ב"נ הבא עלי': [והנה רש"י ז"ל הוכיח זה דיש אשות לע"ע בש"כ לחייב לב"נ מהא דסנהדרין (נ"ז.) דאמר דביפ"ת כותי בישראל אסור דהכוונה ש"כ הנשואה לע"ע ובאמת דצ"ע דמנ"ל זאת הא יש לפרש דכוונת הש"ס כותי בישראל אסור היינו ש"כ הנשואה לעבד כנעני של ישראל דבזה שפיר כיון דלענין קידושין עדיין דינן כעכו"ם מש"ה יש לו קנין אשות דב"נ בשפחה דכוותי' המותרת לו דכשם שאינו חל עליו דיני ישראל לענין קידושין כן לא פקעי ממנה דיני ב"נ מלהיות לו קנין אשות דב"נ אף שטבל דלקידושין עדיין כמקצת עכו"ם אבל מנ"ל בשפחה הנשואה לע"ע דישראל גמור הוא ויש לו דיני קידושי ישראל לומר שיהי' לו עדיין דין אשות ב"נ בשפחה לחייב ב"נ הבא עלי' ואכ"מ]

ויתכן למאי דאמר כריתות (י"א.) איזה שפחה חרופה האמורה בתורה. חצי' שפחה וחציה בת חורין ומאורסת לעבד עברי דברי ר"ע ר"י אומר בשפחה כנענית הכתוב מדבר ומאורסת לעבד עברי יעו"ש ומבואר שאסורה לישראל במלקות ואשם. [ועי' ב"ח אהע"ז סי' מ"ד דגם לר"י דבש"כ הכתוב מדבר מ"מ בחצי' שפחה וחצי' בת חורין בודאי הוה שפחה חרופה אף אם לא תפסו קידושין בח"ש וחב"ח דלא גרעה מש"כ גמורה ויל"ע בזה ואכ"מ ומבואר דלהיפוך לר"ע בשפחה כנענית שאין חציה בת חורין אינה בכלל שפחה חרופה] והנה לא נתבאר למ"ד זה דש"ח היינו ש"כ הנשואה לע"ע אם הוא ענין קידושין דישראל והכוונה דגזה"כ דכשם שיש לישראל קידושין בישראלית גמורא לחיוב מיתה לכל העולם כן יש לישראל תפיסת קידושין בשפחה שטבלה לענין חיובא דמלקות ואשם. או דענין חיוב שפחה חרופה אינו מצד איזו דין תפיסת דין קידושי ישראל דז"א דשפחה לאו בת קידושין הוא כלל ולית בה כלל קנין אשות דישראל אלא הענין דשפחה חרופה הוא מצד שמיוחדת לישראל זה אסרתה תורה לאחרים במלקות ואשם דהחיבור והיחיד שלזה גורם לאסרה לאחרים אף דגם הבעל אין לו בה שום קנין אשות (ועי' ב"י אהע"ז סי' מ"ד מ"ש שם לחלק למאן דאמר דחציה שפחה וחציה בת חורין לא תפסו קידושין דהיינו דלא תפסו קידושין נגד כל העולם. אבל לגבי נפשי' דמקדש הוי קידושין ולא מיחשב אח"כ כשנשתחררה כפנוי' בלי קידושין יעו"ש ויל"ע ב"ד אלו ואכ"מ] וראיתי בירושלמי קידושין (פ"א סוף ה"א) אהא דבעי שם בשפחה חרופה. מהו שתקנה עצמה במיתת רבה ובהשלים שש [אם שפחה חרופה ניתרת ע"י מיתת הרב או ע"י שהשלים שש] וכו' ברם כרבי ישמעאל צריכה לו דר"י אמר שפחה כנענית הנשואה לע"ע הכתוב מדבר אם נישואי תורה הן אם אדוניו יתן לו אשה לא צורכא דלא מהו שתקנה עצמה במיתת רבה ובהשלים שש עי' בק"ע דבירר דלר"י אף דאין קידושין תופסין בשפחה מ"מ גזה"כ בזו שנשואי' מן התורה כדכ' אם אדוניו יתן לו אשה ועיי"ש דמהפך הגירסא וגם לא כתבו שום טעם לסברת האיבעי' ונראה פשוט דהאיבעי' הוא בזה הספק אם הא דחייבה תורה בשפחה חרופה מלקות ואשם הוא מדין תפיסת קידושין שחידשה תורה לגבי המקדש שהוא הע"ע שיהא לו תפיסת קידושין בשפחה זו והם קידושין קלושים מקידושים דעלמא שמחייבין מיתה והני אין מחייבין מיתה וממילא אף אם נעשה בן חורין ע"י יציאתו בשש ואין לו בה עתה שום תפיסת קידושין מ"מ דמי לקידושין דעלמא דאם נעשה אינו ראוי לא פקעי קידושין שכבר חלו וכמ"ש תוס' ביבמות (מ"ט:) ד"ה סוטה יעו"ש וגם לרש"י ז"ל שם דפקעי קידושין שכבר חלו מ"מ בכאן כיון דלא נתחדש דבר הפוסל קידושין רק העדר חלות דשפחה אינה פוסלת רק דלא נתחדש בה דין קידושין בזה לכ"ע מהני שלא יפקעו לה בשכבר חלו ואכמ"ל בזה אמנם אם נימא דשפחה חרופה אף שמותרת להע"ע מ"מ אין לו בה שום תפיסת קידושין כלל והא דחייבין עלי' מלקות ואשם היא מפאת שמיוחדת אליו אסורה לאחרים א"כ זהו רק בשעה שמיוחדת אליו בהיתר אבל עכשו דנעשה בן חורין ואסור בשפחה א"כ אינה מיוחדת אליו פקע איסורה וז"פ

ולפי"ז יתכן דדין זה אם ב"נ נהרג על שפחה הנשואה לע"ע תליא בספק הירושלמי דלפי צד הספק בירושלמי דחיוב שפחה חרופה משום דין תפיסת קידושין הוא דגלי קרא אם אדוניו יתן לו אשה דנשואי תורה הן שפיר י"ל דאף שאין נוהגין בה פרטי דיני אשת איש לחיוב מיתה וכה"ג מ"מ מהני להחשב כא"א דישראל לחייב מיתה לב"נ דכל דבישראל איכא אזהרה ממילא בב"נ אזהרתן זו מיתתן. אבל לפי הצד דבש"ח לית בה כלל שום תפיסת קידושין וחיוב מלקות ואשם מצד דמיוחדת אליו י"ל דלא מהני מיוחדת דישראל לחייב מיתה לב"נ. דישראל אין לו כלל דין אשות ב"נ רק אשות ישראל ותו לא וכיון דש"כ הנשואה לע"ע אין בה שום דין קידושי ישראל שוב גם אשות ב"נ לית בה ולא יתחייב ב"נ הבא עלי'. ובפשיטו למ"ד דש"כ לע"ע אינה ש"ח א"כ לית בה כלל אשות ישראל ורש"י ז"ל הרי כתב מפורש כמ"ד דש"ח היינו ש"כ הנשואה לע"ע ועי' במהרש"א סנהדרין (נ"ז.) שם ודו"ק]

ז) ובגוף הדבר אם חיוב שפחה חרופה מצד גזה"כ דיש תפיסת קידושין לע"ע או מצד שמיוחדת