שו"ת זרע אברהם קצו

בלא גט והוא דבר מתמי' שלא מצינו כיוצא בו. והי' נראה דהענין בזה למאי דכתב הגר"א ז"ל (בלקוטים לס' שנות אלי' לזרעים) בפירוש המשנה גבי עיר הנדחת מרובין בסייף לפיכך ממונם אבד דתמוה לשון לפיכך דאיך תלה זה בזה. וביאר הגר"א ז"ל דכיון דעיר הנדחת חידוש דין הוא מה דלא מצינו כיוצא בו אית לן למימר דנשאר בזה דין בן נח שהי' בישראל קודם מ"ת ולכן מאחר דאמרה תורה בהודחו רובה לדון בסייף כדין ב"נ ולא כישראל דבסקילה לפיכך גם ממונם אבד כדין ב"נ שחייב מיתה דממונו הפקר יעו"ש והעירני לד' ח"א. ולפי"ז י"ל גם ביפ"ת כן דכיון דחידשה תורה היתר ביאת ישראל בעכו"ם אית לן למימר דקנין שבה נשאר כמו קנין ב"נ שהי' קודם מ"ת דאף שנתחדשה הלכה בישראל שאין אשה נאסרת לעלמא אלא ע"י קידושין מ"מ ביפ"ת נשאר דין קנין אשות של ב"נ וזהו הטעם דנאסרה משום ביאה זו בלי קנין קדושין דכדין ב"נ דנין בזה ולכן ניחא הא דיפ"ת שהוא א"א יוצאה בלא גט עפ"י ד' רמב"ם (פ"ט ממלכים ה"ח) דאף דאשתב"נ לית בה גירושין מ"מ משיוציאנה מביתו וישלחנה לעצמה נעשית כגרושה שלנו יעו"ש א"כ הוא ממש דין דיפ"ת אם לא יחפוץ בה ושלחה לנפשה וגם זה מתורת דיני ב"נ שנשאר ביפ"ת [והא דאמר בירושלמי קידושין (פ"א ה"א) דשניהם מגרשים זה את זה בב"נ ע"ש וביפ"ת לא נאמר רק אם לא יחפוץ ושלחה ובדידי' תלי רחמנא לק"מ למ"ש בתי' הר"ן סנהדרין (נ"ח.) ד"ה ב"נ וכו' יפ"ת המותרת לישראל הוא מפני שהוא קונה בה קנין הגוף וכו' יעו"ש דמבואר מדבריו ז"ל דכיון דגם לולא האשות קנוי' לו כשפחה ע"י כיבוש מלחמה לכן יש לו זכות גירות בע"כ וכל הקנינים וע"כ מכיון דתורת שפחה עלי' אין דין גירושין לשפחה זו לרבה ואינו דומה לב"נ בזה דבב"נ שניהם שוים לקנות זא"ז דלא נאמר כי יקח ולא כי תלקח בב"נ ומש"ה שניהם מגרשים זא"ז משא"כ ביפ"ת דהיא קונה אותה מצד קדימת קנין השפחות ע"כ היא אינה מגרשתו] ולפי"ז כ"ז לשיטת רמב"ן דגירות בע"כ לא מהני מידי לתפיסת קידושין וכשם דלכל מילי דינה כעכו"ם כן לענין קידושין ע"כ שפיר אמרינן דאשות שחידשה תורה הוא מדיני ב"נ וכשלא יחפוץ ושלחה לנפשה ניתרת בלא גט אמנם לרש"י ז"ל דחזינן דאף דסובר ג"כ כרמב"ן דהותר גירות בע"כ מ"מ בזו נחלק ז"ל דמ"מ מהני עכ"פ הגירות בע"כ לענין תפיסת קידושין דכיון דהותרה בגירות בע"כ לענין הביאה הותרה לכל דיני אשות ונעשית כישראלית לתפוס בה קידושין כאלו הי' גירות מדעת ורק למאי דאינו נוגע לאשות דינה כעכו"ם א"כ ודאי דבעי גט דכיון דאשות כישראל הוא לא מצינו א"א יוצאה בלא גט [וראה בספרי (תצא) ושלחתה לנפשה בגט דברי ר"י יעו"ש ועי' (בלח"מ פ"ח ממלכים ה"ו) מ"ש בזה ולמ"ש ר"י סובר כבריתא דליקוחין יש לך בה ע"כ יש בה תפיסת קידושין כישראלית ובעי גט]

ה) וזה לא כביר כתבתי להעיר בשיטת רמב"ם (פ"ח ממלכים) דביאה ראשונה מותרת במלחמה בלי גירות והרי זו כביאת זנות שהותרה יעו"ש ומשמע מפשטות דבריו שם דבכל גווני אינה נאסרת משום ביאה זו דקודם גירות והעירותי מהא דירושלמי קידושין (פ"א ה"א) מילתא דשמואל אמרה זונה עומדת בשוק ובאו עלי' שנים הראשון קנאה והשני נהרג עלי' הדא אמרה אפילו לא נתכוון לקנותה יעו"ש ומבואר דבת נח נקנית שלא בכוונה ליאסר לעלמא ואמאי לא תאסר היפ"ת ע"י ביאה זו כיון דעדיין עכו"ם הוא ולכאורה הא דירושלמי מיירי בעכו"ם הבא על עכו"ם שלא בכוונה דקנאה אבל לא מצינו שישראל יהי' לו קנין אשות בבת נח לחייב הבא עלי' דאין אשות עכו"ם אולם ראיתי בשו"ת הריב"ש ז"ל (סי' ו') שדן לענין מומר, שנשא בת ישראל בערכאות שלהם וז"ל וכי תימא והא אמרינן בסנהדרין דבני נח בעולת בעל יש להן וכו' וא"כ בנדון זה שביאר שתהי' אשתו כחוקות העכו"ם. הרי הוא כאלו אמר לה הרי את אשתי בביאה כדין בן נח לא היא דב"נ אין לו אשות באשתו אלא לחייב את מינו ר"ל בן נח אחר שבא עלי' אבל ישראל אינו חייב באשת ב"נ וכו' וא"כ זה שאעפ"י שחטא ישראל לא חלו עליה קידושין כלל וכו' דאין קידושין בבת ישראל לחצאין ועוד דבבן נח א"צ גט וכו' עכ"ל ומבואר דמספקא להריב"ש ז"ל אם יש דין אשות של ב"נ לישראל בבת ישראל וסברת הספק משום דאין קידושין בבת ישראל לחצאין וכיון דלא קידשה לכל דיני קידושין הוי זה כעין שיור ולא מהני מידי גם לדיני אשות ב"נ. עכ"פ מבואר מזה דמצד המקדש אף שישראל הוא שפיר יש לו דין אשות ב"נ אלא דאין קידושין בבת ישראל לחצאין וא"כ שוב בישראל שנשא בת נח בתורת קנין ב"נ שפיר אית לן למימר דתפסי לו בה אשות בת נח ותאסר עכ"פ לאחרים כמו הבא על הזונה דקנאה ואף דאם משלחה לנפשה מהני להתירה בדיני ב"נ מ"מ עכ"פ קודם השילוח תאסר מצד ביאתו לאחרים [ועי רמב"ם (פ"ט ממלכים ה"ז) שכתב בד"א בבן נח שבא על בת "נח" יעו"ש דמשמע דחולק על סברת

הריב"ש

] [ועיין במס' גרים (פ"ג ה"ז) ישראל שבא על בת עכו"ם ידון כדיני עכו"ם ותמה בס' נח"י שם דהא ישראל שבא על העכו"ם אינו חייב מיתת ב"ד ורציתי לפרש למאי דחקר בשו"ת שבות יעקב (ח"א סי' כ') דישראל שנשא נכרית אף שאין אשות לעכו"ם מ"מ חשיבא כאשת איש לחייב ב"נ הבא עלי' משום עשה דודבק והאחרונים פלפלו בדבריו דקנין אשות דב"נ לא פקע מישראל יעו"ש בדבריהם. והנה זה פשוט דהא דאמר בסנהדרין (נ"ז:) דב"נ הבא על אשת ישראל דנדון בדיני ישראל דזהו רק באשת ישראל שיש לישראל קנין אשות ישראלי אבל בכה"ג לפ"ד השבו"י דיש אשות בדין ב"נ פשוט דאין דנין אותם רק כדיני ב"נ דהא מה דהוי אשת איש מדיני ב"נ הוא וזה יתכן המכוון "ישראל שבא על בת עכו"ם ידון לו" (לאחר הבא עלי') "בדיני עכו"ם" דכיון דאשות ב"נ הוא נדון בדיני ב"נ וז"פ

אולם באמת ד' השבו"י תמוהים דהא ישראל הבא על העכו"ם ערוה הוא וקנאים פוגעין בו א"כ איך יהי' לו קנין אשות ב"נ והלא גם ב"נ אין לו קנין בערוה וכמו שכ' המ"ל (בפ"ט ממלכים) ובס' פר"ד דב"נ שבא על הערוה אינה נאסרת על חבירו יעו"ש ולא עדיף ישראל מעכו"ם ושוב כיון דבישראל תמיד הוי ערוה באיסור פשוט דאינה נאסרת ע"י ביאה כזו ואף דאינו דומה לב"נ הבא על הערוה דהוה איסור גם כפי דיני ב"נ משא"כ בישראל הבא על העכו"ם דאיסור עכו"ם אינו בב"נ רק מתורת ישראל א"כ י"ל דאין ערוה מדיני ישראל מעכב על קנין אשות מתורת ב"נ מ"מ זיל בתר טעמא דבב"נ הרי לא נאמר דין זה שאין אשות בערוה אלא הוא ענין התלוי בטעם דכיון דאשות ב"נ מפאת ודבק באשתו וכיון דאסורה עליו אין זה בדין ודבק וגו' ושוב אין נ"מ מאיזה טעם אסורה עליו כיון דמ"מ אי אפשר לו להדבק עמה וז"פ [ועי' רש"י סנהדרין (נ"א.) ד"ה עכו"ם נתין וממזר וכו' יש להם קידושין והרי הוא אשת איש דקידושין תופסין בחייבי לאוין וכו' ותמוה דאיך יש קידושין לעכו"ם בבת ישראל וכבר תמהו בהגהת הש"ס. אך לדברי השבו"י דיש לישראל אשות ב"נ בעכו"ם י"ל דה"ה להיפוך יש אשות לעכו"ם בבתי ישראל כאשות בת נח אף שאסורה אליו, ודוחק] ולפי"ז כ"ז בישראל הבא על העכו"ם באיסור אבל ביפת תואר דהותרה ביאה ראשונה שוב אית לן למימר דקנאה כדין אשות ב"נ כיון דיש לישראל קנין אשות ב"נ