שו"ת זרע אברהם קצה

מיוחדת יעו"ש [ועי' ירושלמי קידושין (פ"ג ה"ב) הרי יבמה שזינתה אין לו עליו קידושין ולא על אחרים קידושין וכבר העיר בזה מר חמיו דזה מכוון התוס' ביבמות (מ"ט:) ד"ה הכל וכו' וליבם נמי לאו בת קידושין הוא יעו"ש] אמנם מהרי"ק ז"ל סברתו כי עכ"פ הביאה שמותרת יש בה דין תפיסת קידושין. והנה לכאורה כאותו ספק שנסתפקו ז"ל יש לספק גם ביפת תואר דאמר בספרי (תצא) דאין בה אלא מצות בעילה יעו"ש ואין קידושי כסף ושטר תופסין בה ולדעת הריטב"א ז"ל דאף דהותר בה גירות בעל כרחה מ"מ דינה כעכו"ם דולדה כמותה וכנ"ל א"כ יש לספק אם נתחדש בה דין תפיסת קידושין בביאה זו או דלאו מתורת קנין קידושי ביאה היא דכיון דעדיין כעכו"ם הוא אין בה תפיסת קידושין אלא דנעשית מיוחדת אליו ונאסרה עי"ז כסברת השואל גבי יבמה

ונראה דיש חילוק בין יבמה ליפת תואר וזה למאי דכתב הרמב"ן ז"ל בקידושין (י"ד:) בטעם מ"ד דמוכרה לאמה העברי לקרובים אף שאינה ראוי' ליעוד ודמי למוכרה לעכו"ם דלא מהני וכתב דשאני עכו"ם דאינן בני קידושין כלל אבל קרובים חשיבי ראוין ליעוד כיון דבעצמותן בני קידושין נינהו ודבר אחר גרם לה יעו"ש ונראה סברתו ז"ל דזה דלא מהני קידושין בחייבי כריתות אינו משום דנשללו מהם תורת קידושין לגמרי דז"א דשפיר אית בעצמותן דין קדושי אלא דהאיסור שבהן גורם לעכב שלא יתפסו קידושין ואיסורו גרם לו ואלו הי' נפקע האיסור שפיר הי' תופסין קידושין אף שקרובותיו הן ומש"ה חשיבי בני קידושין דאיסור נחשב דבר אחר גרם אבל שפחה ועכו"ם אין איסורן המעכב עליהן אלא אף אם לית בהו איסורא מ"מ בעצמותם לית בהו תורת קידושין דכל שאין עליו תורת ישראל אין לו דין קידושין [ועי' תוס' יבמות (מ"ז:) ד"ה שם דכתבו דהא דאמר בגיטין (מ.) דהכותב שטר אירוסין לשפחתו דמקודשת דהיינו בטבלה לשם שחרור אבל בלא טבילה לא תפסו קידושין יעו"ש ומבואר דאף דמיד שיחרור פקע איסורא דעבדות ושוב ראוי שיתפסו קידושין מ"מ כ"ז דליכא טבילה שהוא חלות דין ישראלית לא מהני קידושין אף דליכא איסור וכן בעכו"ם ואכמ"ל] וראה בירושלמי כתובות (פ"ג ה"א) הרי אחותו שאין לו הויה ומשלם קנס שניא הוא שיש לה הויה אצל אחר כו' שפחה שאין לה הויה יעו"ש ומבואר גם בזה סברא זו דחייבי כריתות איסור שבהן עומד ומעכב שלא יתפסו קידושין דהא לאחרים שפיר יש תפיסת קידושין וחשיבא בעצמותה בת קידושין אבל שפחה שאין האיסור הגורם אין בעצמותה תורת קידושין ועי' פסחים (מ"ח.) וכריתות (ז:) במשנה יעו"ש. ולפי זה נראה דסברת מהרי"ק ביבמה דיש בביאתה תורה קידושין אף דעדיין תורת חייב כריתות עלי' לענין קידושי כסף ושטר מ"מ סברתו ז"ל דכיון דיבמה בעצמותה בת קידושין דהא ישראלית בת קידושין היא אלא דהאיסור גורם להמנע חלות קידושין ושוב הביאה שמותרת ופקע האיסור שפיר יש בה תורת קנין קידושין דכל דליתא לאיסורה בעצמותה בת תפיסת קידושין הוא ובאין כאחת היתר אשת אח וקנין קידושין. אך זה רק ביבמה אבל ביפת תואר למ"ד דלא הותר ביאתה רק אחר גירות בע"כ וגירות בע"כ אינו מועיל לשויא כישראלית רק להפקיע איסורא דביאת עכו"ם שוב כיון דבעצמותה עדיין כעכו"ם הוא דולדה כמותה כנ"ל ממילא לא תפסי בה דין קנין קידושין אף שמותרת דבעכו"ם אף דליכא איסורא ג"כ ליכא תפיסת קידושין ובזה גם מהרי"ק ז"ל מודה דלא נחלק אלא ביבמה דאיסור הביאה מונע תפיסת קידושין ובמקום יבום דהביאה מותרת סובר דנשארת בדין תפיסת קידושין אבל ביפ"ת גם מהרי"ק ז"ל מודה דאינו דין קנין אישות דקידושין דעדיין לא חל עלי' דין ישראלית לקידושין אלא דנאסרה לעלמא ע"י שמיוחדת אליו וזה ברור בסברא

ומצאתי להרמב"ן ז"ל (בפירוש התורה תצא) שכתב להדיא דהבעילה דיפת תואר לאו לשם קידושין שדינה עדיין כעכו"ם שאין קידושין תופסין בה אלא שהתיר בעילתה וכו' ואם זנתה תדין בחנק עכ"ל הנה מפורש כמ"ש דקנין הבעל ביפת תואר אינו דין תפיסת קידושין אלא הוא ענין איסור גרידא וכסברת החכם השואל שבשו"ת מהרי"ק לענין יבמה וז"ב ולפי"ז מיושב מה דהקשתי דנילוף דאשה נקנית בביאה מק"ו דיפת תואר שאינה נקנית בכסף ושטר ונקנית בביאה וכמו דילפינן מיבמה ולמ"ש ניחא דהא זה ברור דכ"ז דאמרינן דיפ"ת אין בה דין תפיסת קידושין דזהו רק למ"ד דלא הותרה ביאתה רק אחרי כל המעשים דהיינו גירות בע"כ דלמ"ד זה הוי כעכו"ם וכמ"ש הרמב"ן והריטב"א. אבל למ"ד דביאה ראשונה מותר מיד ואח"כ בעי גירות מדעתה א"כ ודאי דיש בה תפיסת קידושין דגיורת גמורה כישראלית לכל דבריה וא"כ הא כבר ביארתי דזה אם מהני קידושי כסף ושטר ביפ"ת תליא ג"כ בזה אם הוי היתר גירות בע"כ דאזי לא מהני כסף ושטר אבל אם אח"כ הוי גירות מדעתה מהני כסף ושטר. וא"כ מיושב דרק מיבמה ילפינן קידושי ביאה משום דמה דלאו בת קידושין הוא מפאת האיסור ושוב הביאה שהתירה תורה מדין קידושין הוא וכדברי מהרי"ק ז"ל אבל ביפ"ת ממ"נ אם נימא דהביאה מדין קידושין ע"כ דסוברין כמ"ד דבעי גירות מדעת ושוב ליכא ק"ו מיפ"ת דהא מהני גם כסף ושטר. ולדעת הספרי דלא מהני כסף ושטר א"כ סוברין דהיתר גירות בע"כ ודינה כעכו"ם שוב הרי לאו בת תפיסת קידושין הוא ואין זה ענין קידושין כלל רק האיסור מפאת מיוחדת ושוב א"א למילף קנין קידושין וכקושית מהרי"ק ז"ל דא"א למילף קנין קידושין מאיסור שע"י אשות וזה פשוט

[וראה בריטב"א קידושין (כ"ב:) דביאר הא דאמר בש"ס שם ולקחת לך לאשה ליקוחין יש לך בה יעו"ש דאתי כמ"ד דביאה ראשונה הותרה ואח"כ בעי גירות מדעת מש"ה יש בה תפיסת קידושין אבל למ"ד דהותר גירות בע"כ אין בה תפיסת קידושין יעו"ש וזה ראי' למש"כ] ודע דצ"ע שי' רש"י בקידושין (כ"ב:) ד"ה ליקוחין יש לך בה. קידושין תופסין ואעפ"י שהיתה נכרית שהרי אינה מתגיירת מדעתה יעו"ש ובתוס' שם ד"ה שלא יעו"ש ומבואר דסובר דגירות בע"כ מהני להיות בה דין תפיסת קידושין ג"כ ועי' רש"י יבמות (מ"ה.) ד"ה חייבי לאוין וכו' דילפינן דעכו"ם לאו בת קידושין מדפ' ביפ"ת ואחר כן תבא מכלל דמעיקרא לית בה הוי' ועכצ"ל לפי"ז דהטעם דאין תופסין קידושי כסף ושטר לשיטת ספרי אינו משום דלאו בת תפיסת קידושין כדברי רמב"ן דהא לרש"י יש בה קידושין אלא דזה מגזה"כ שלא יועיל כסף ושטר וכמו לרמב"ן הוי גזה"כ מה שהביאה אוסרת כן לרש"י גזה"כ בזה דאין כסף ושטר תופסים בה דגזה"כ ובעלתה דרק ביאה. ולפי"ז יקשה כנ"ל דנילוף קידושי ביאה מק"ו דיפ"ת כיון דלרש"י ז"ל הוי זה ענין קידושין. ויתכן למאי דחידש רמב"ן ז"ל (בפיה"ת תצא) דאף דבהיותה עמה הוי כאשת איש מ"מ אם לא יחפוץ בה ישלחנה בלא גט יעו"ש ואף דלא מצינו אשת איש יוצאה בלא גט מ"מ כיון דזו גיורת בע"כ ומדין גירות לאו כלום אמרי' דהגזה"כ הוא רק בהיותה עמו לא כשישלחנה לנפשה וא"כ א"א למילף קידושי ביאה דאשה מיפ"ת דהא בעינן למילף דין קידושין להצריכה גט וזה אינו ביפ"ת דהא גזה"כ ושלחתה לנפשה בלא גט כמ"ש הרמב"ן ופשוט

ד) ואולם בדין זה אם יפ"ת יוצאה בלא גט יש להתבונן דלכאורה צ"ע היכן מצינו אשת איש יוצאה