שו"ת זרע אברהם קצ

בה שו"פ ומיעד הוי קידושין ופירש"י ז"ל דאינו מקדשה אלא ע"י גרעון שיש לו עלי' דהוה מלוה שהרי הוא חייבת לו או הם או שוים והיא עצמה משכון עכ"ל. ומבואר מזה דאמה העברי' מה שמשועבדת לאדון חשיב מלוה והיא גופה משכון ודינו כמלוה על המשכון וא"כ לענין פי שנים הרי כתב הרשב"ם בב"ב (קכ"ד:) ד"ה אבל דהכל מודים במלוה שהניח משכון דשקיל פי שנים יעו"ש ועי' ברמ"א (חו"מ רע"ח סעי' ז) דאפי' במשכנו באופן דלא קנה המשכון ג"כ נוטל פי שנים יעו"ש א"כ שפיר ע"ע אף דהוה כמלוה מ"מ בכור נוטל פי שנים דהוה מלוה על המשכון. ובל"ז לפ"ד הש"ס ב"ב (קכ"ה.) מ"ש מעות דלא דלאו הני מעות שביק אבוהון יעו"ש אבל בע"ע דהני שביק אבוהון הבכור נוטל פי שנים ועי' ברמ"א חו"מ רע"ח לענין ספרים שנגנבו דאינו ברשותו לענין מכירה והקדש אם בכור נוטל פי שנים ובקצוה"ח שם יעו"ש ובמ"א הארכתי מד' ירושלמי כתובות (פ"ד ה"א) ע"ד דר"ש בכור נוטל פי שנים בקנס יעו"ש ובירושלמי כתובות (פ"י ה"ב) יעו"ש ואכ"מ

כ) ראיתי לכ"ת דתמה בהא דהקשתי ברמב"ם (פ"ו מבכורות) דהביא גבי המוכר מעשר בהמה דלא עשה כלום ואמאי לא כתב דמחזיר הדמים כמ"ש בפ"ז ממלכים גבי יפת תואר ותמה כ"ת דבפ"ד ממעילה (ה"ח) כתב רמב"ם גבי המוכר עולתו ושלמיו דדבר תורה שיחזרו המעות כמו שהי' אלא שקנסו אותו חכמים שיפלו לנדבה יעו"ש הנה דכתב בפירוש דדבר תורה חוזרין ללוקח עכ"ד. הנה כ"ת השמיט תיבה אחת מד' רמב"ם דזה לשונו והמעות יחזרו "חולין" כמו שהי' ע"כ א"כ אינו מבואר כלל אם יחזרו ללוקח או הם למוכר מאחר שהכיר בדבר אלא כוונתו נגד דין ההקדש כי דבר תורה המעות חוזרין להיות חולין בין אם הם ללוקח או למוכר מ"מ אין בהם דין הקדש. אולם ראה בתוספתא פ"ז דפסחים המוכר עולתו ושלמיו לא עשה כלום "והמעות גזל ביד בעלים" וזה מפורש דיחזרו ללוקח וצ"ע באמת על רמב"ם ז"ל דכתב רק שהמעות חוזרין לחולין ושינה לשון התוספתא דחוזרין ללוקח ואלו ביפ"ת פסק דמחזיר הדמים ועי' בקרית ספר שהעתיק ויחזרו הדמים ללוקח יעו"ש

כא) ראיתי לכ"ת שתמה בד' רמב"ם פ"ד ממעילה ה"ח גבי המוכר עולתו ושלמיו לא עשה ולא כלום וז"ל ואין כאן מעילה לא מדברי תורה ולא מד"ס ע"כ ותמה דמה תלה זה בהא דלא עשה כלום והרי אפי' אם נימא דמכירתו מכירה מ"מ אין בזה מעילה רק דהדין דהקרבן קרב אל שם חבירו עכ"ד. ויתכן דהנה בהא דפסחים (פ"ט:) דהמוכר עולתו ושלמיו לא עשה כלום כתב רש"י ז"ל ואין מתכפר בו חבירו אלא בעלים הראשונים יעו"ש ומבואר מזה דקס"ד דמהני מכירה היינו לענין כפרה שיתכפר חבירו הקונה וקמ"ל דלא מהני ולכאורה אינו מובן מה שייך מכירה לענין כפרה גרידא הא הוה דבר שאין בו ממש ואיך שייך בכפרה דין זה דקני' ואף דס"ד דהקדש כשלו אבל גוף הכפרה אינו דבר הנמכר ונקנה וצ"ל דאין הכוונה שהבהמה תשאר של הראשון ומוכר לו זכות הכפרה גרידא רק דס"ד דהמכירה לכל גוף הבהמה וממילא באה הכפרה דמי שהבהמה שלו הוא מתכפר בה. ולפי"ז למ"ש הר"ן נדרים (מ"ז.) ובתוס' ישנים שם דמכירה אסורה מה"ת. באיסורי הנאה יעו"ש וברש"י חולין (קט"ו:) גבי בב"ח לא תבשלנה ותמכרנה יעו"ש. ומבואר דלוקח דמים עבור איס"ה חשיב נהנה ועי' רמב"ן ע"ז (ס"ב.) וכבר תמה הקצות (סי' ת"ז) בהא דפסחים (פ"ט:) דאמר דלריה"ג שרי למכור קדשים קלים והלא אסורים בהנאה מה"ת ומכירה הנאה הוא ונשאר בצ"ע אולם התירוץ דלריה"ג לא הוי המכירה לגוף הבהמה דשל הקדש אינו יכול למכור רק המכירה לענין אכילת הבשר שיאכל הלוקח הבשר וכהא דב"ק (י"ג:) ניזק אוכל בשר יעו"ש וכן ביאר הקצות בראיות ברורות יעו"ש. ולכן שפיר מותרת המכירה דאף דקק"ל אסורי בהנאה אבל מ"מ לענין זה שמוכר ליכא איס"ה דלאכילת בשר קק"ל מותרין בהנאה וכ"כ בס' בית אברהם לע"ז (ס"ב.) דליכא איסור מכירה באיס"ה רק אם המכירה הוא לענין שאסור לדידי' יעו"ש

ולפי"ז מכוונים ד' רמב"ם ז"ל דאלו הי' הדין דמהני מכירת עולתו וענין מכירה הרי אינו לכפרה גרידא כנ"ל דזה דבר שאין בו ממש וליתא במכירה וע"כ המכירה לבהמה גופא ושוב כשמוכרה הוה נהנה מן ההקדש ומעל ואלו הי' המכירה לכפרה הי' שייך כנ"ל דמוכר לענין שאינו אסור אינו בכלל איסור אבל למ"ש ז"א ס' כלל שיהי' מוכר לכפרה גרידא דאינו דבר הנקנה אלא דהמכירה לגוף הבהמה ושוב ראוי למעול אבל עכשיו דלא מהני מכירה ומחזיר הדמים שוב לא נהנה כלום מן ההקדש ולא מעל וז"ש רמב"ם דכיון דלא עשה כלום אין כאן מעילה אבל אם הי' הדין דמהני הי' מעילה למוכר מצד הנאת מכירה [ועי' חת"ס יו"ד (ק"ל) שביאר שי' הרמב"ן דאם באיס"ה לא מהני מכירה אינו עובר האיסור שהרי אינו נהנה יעו"ש וזה כמ"ש

כב) וראה ברש"י מעילה (ח.) ד"ה חטאת העוף מועלין בה משהוקדשה בפה אפילו אם נהנה ממנה מחיים כגון שמכרה דהוציאה לחולין יעו"ש ומבואר דמכירה בקדשי קדשים הוי הנאה ומעלין בה. וזה סותר דברי רמב"ם דאין כאן מעילה אמנם רש"י ז"ל הוסיף דהוציאה לחולין וכוונתו להש"ס מעילה (י"ח:) דיש תרי גוונא מעילה א' נהנה מן ההקדש ב' מוציא מרשות הקדש לרשות הדיוט יעו"ש וא"כ כיון דהוציאה לחולין הוי המעילה מוציא מרשות הקדש לרשות הדיוט וזה ל"ש במוכר עולתו שיתכפר בה חבירו דעדיין ברשות הקדש הוא. ואף דאמר במעילה (י"ט.) אי מה חטא האמור בתרומה מוציא מן הקדש לחול מן הקדש לקדש מנין כגון לקח קיני זבים וכו' חטאתו ואשמו מן ההקדש כיון שהוציא מעל יעו"ש ומבואר דמוציא מרשות הקדש לרשות הקדש ג"כ חייב ז"א דשם רשות הקדש שהי' בתחלה נעשה חולין רק דחל רשות הקדש על חפץ אחר וזה שפיר הוי מוציא מרשות לרשות אבל במוכר עולתו ושלמיו אין זה מוציא מרשות לרשות דנשאר רשות הקדש כבתחלה רק דהשינוי בהבעלים המתכפרים לא בגוף ההקדש ועי' בשמ"ק מעילה (י"ט.) שם דהמעילה משום הנאת כפרה אמנם מ"מ ד' רש"י ז"ל צ"ע כי ממ"נ למא הוצרך לומר תרתי מעילה דהנאה שמכרה ומעילה דהוצאה מרשות לרשות שהוציאה לחולין ומצאתי בס' קרן אורה שם דתמה מטעם אחר דאין הוציאה לחולין הא תנן במעילה (י"ט:) אין מועל אלא בבהמה וכלי שרת בלבד יעו"ש וה"ה חטאת העוף דקדוה"ג אינה יוצאת לחולין יעו"ש וגם זה צ"ע ואכ"מ בזה

כג) וראיתי לכ"ת דביאר כוונת רמב"ם דהמוכר עולתו ושלמיו אין בהם מעילה דכוונתו עכשיו דקנסו חכמים שיפלו לנדבה כפסחים (פ"ט:) מ"מ אין בהמעות מעילה וטעם הדבר דדמי להקדש ממילא דכ' רמב"ן ב"ב (ע"ט.) דאין בו מעילה ה"נ מחמת הקדש אדם לא מהני הוי זה כזכיית הקדש ממילא דאין בו מעילה עכ"ד בגוף הדבר היכי דהוא לנדבה אם מועלין בו נראה דהנה רמב"ם (בפ"ה ממעילה ה"ו) כתב אבל המקדיש את הבור ריקן וכו' לא נהנין ולא מעולין ומה יעשו בהן ימכרו ויפלו דמיהן "ללשכה" וכתב הכס"מ וז"ל מצאתי כתוב ללשכה לא לקייץ המזבח דא"כ הול"ל "לנדבה" אלא לשיירי עכ"ל ומבואר מזה דהיכא דאמרו ללשכה הכוונה לשיורי לשכה ולנדבה היינו קיץ המזבח ונראה דכוונתו עפ"י דברי רמב"ם