שו"ת זרע אברהם קפט

יז) ובעיקר דברי הכס"מ בשם הרלב"ג דמאחר דאמרה תורה שאין ע"ע עובד את היורש מוכח שאין האדון שליט למוכרו לאחר וביארתי דטעמו דכיון דליתא במכירה נסתלק מזה דין ירושה ואף במה דעובד את הבן אינו מדין ירושה רק גזה"כ נתיישבתי דיש לפרש כוונה אחרת לפי דברי הש"ס גיטין (ל"ט.) גר שמת ובזבזו ישראל נכסיו והיו בהן עבדים בין גדולים בין קטנים קני עצמן בני חורין יעו"ש ופירש"י ז"ל דהעבדים קודמין לכל אדם להחזיק בעצמן מן ההפקר יעו"ש ועי' בסוגי' דיבמות (מ"ו.) ואכ"מ. ואולם זה ברור דרק אם שוה זכותו של העבד לזכיית שאר בני אדם כהא דגר שמת ובזבזו ישראל נכסיו דקידושין (כ"ג.) דהם זוכין מתורת הפקר וגם העבד זוכה מהפקר אזי העבד קדים לזכות בעצמו אבל היכא דאחרים באין לזכות מפאת דין קני' שמרשות האדון והעבד רוצה לזכות בעצמו ברור דלא אמרינן בזה דזכותו של העבד קדים דאף דנסתלק רשות האדון ובא אחר לזכות מ"מ כיון דאותו אחר קונהו מרשות אדון אמרינן דאותו אחר קדים לזכיית העבד בעצמו כיון דרשות האדון קדים לשל העבד ואותו מכחו ורשותו דאדון הוא בא. וזה מוכח מהא דקידושין (ט"ז:) כמה"ג אומר גאולת אחרים לשעבוד יעו"ש דמבואר דאחרים זוכין בהעבד ואמאי לא אמרינן דכשנסתלק רשות האדון קדים העבד לזכות בעצמו ובשלמא אם אחרים זוכין ע"י מכירה שפיר חשיב עדיין רשות אדון קיים דהא המוכר הוא המקנה זכותו לאחר אבל בגאולה דזה הגואל מאליו זוכה אמאי לא נימא דכיון דנסתלק רשות האדון קדים העבד לזכות בעצמו [ומה דהבאתי בשם המקנה דדמי הגואל ליורש צ"ע דהא בנמכר לעכו"ם ליכא יורש כלל דאינו עובד לא את הבן ולא את הבת כקידושין (י"ז:)] וע"כ דכיון דזכיית הגואל מכח האדון הוא בא קדים זכיתו לזכיית העבד בעצמו והא דאין נמכר לעכו"ם אינו עובד את הבן אין הטעם משום דכיון דנסתלק רשות האדון העבד קדים לזכות דבכה"ג שזה הזוכה אינו זוכה מן ההפקר רק מרשותו דאדון לא אמרי' דהעבד קדים דאדרבה זהו קדים דמכחו דאדון בא ורשותו דאדון קדמה. אלא הטעם דבעצמותו אין זכי' ליורש בע"כ שנמכר לעכו"ם דרחמנא לא זכתה לו או שמיתת האדון שיחררתו ואפילו לא יזכה העבד בעצמו ג"כ אין היורש זוכה בו דזה דין בעצם ביורש שאין בו כח לזכות בע"ע של אביו. ועי' רשב"א ב"ק (מ"ט:) אהא דאמר שם דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבע"ח וכ' הרשב"א דגר שמת ובזבזו ישראל נכסיו דבע"ח קדים לגבות מהזוכה מן ההפקר וכ' הטעם דכיון דהכל באין לזכות מדין הפקר והבע"ח מתורת שעבוד הוא קדים לזכות אבל במטלטי דיתמי דהיתומים מכח אביהם באו קדים רשותם לרשות בע"ח יעו"ש הנה מבואר כעין סברא שכתבתי דנגד זוכה מן ההפקר בע"ח אלים ונגד יורשים אינהו אלימי וה"נ נגד יורשים או גואל ל"מ קדימת העבד רק נגד זוכה מן ההפקר וז"פ

ולפי זה יתכן בטעמו דהרלב"ג דסובר דבע"ע הנמכר לישראל דאמרה תורה דאינו עובד את היורש ועובד את הבן דלאו משום דנסתלק דין ירושה שהרי עובד את הבן אלא הטעם דגלי קרא דכשנסתלק רשות האדון ובא רשות אחר לחול גלי קרא בע"ע דהעבד קדים לזכות בעצמו נגד אחרים ואף שזכותן מרשות האדון מ"מ אמרה תורה דקדים זכיית העבד בעצמו ומה"ט חלוק בן דלא קדים העבד לזכות בעצמו נגד דברא כרעא דאבוה וכאלו אבוהון בחיים דמי כלשון הגמ' בעירובין (דף ע':) יעו"ש וחשיב עדיין רשות האב קיים וכהא דתנן בסופ"א דשקלים לענין האחין השותפים בתפיסת הבית יעו"ש וזה כוונתו דמדאמרה תורה דאין ע"ע עובד את היורש ומשום דמדנסתלק רשות האדון נסתלק חיוב העבדות דהעבד זוכה בעצמו יתבאר דאינו עובד את הלוקח ואת המקבל מתנה דלא עדיפי מיורשים אחרים דקדים זכותו של העבד בעצמו וזהו טעם דאינו יכול למכור העבד עברי דמיד שפקע רשות אדון אין כאן יותר חיוב עבדות ואף דמכירה מרשותו דאדון זוכה מ"מ לא עדיף מיורשים דג"כ זוכין מרשות האב וגלי קרא דהעבד קדים לזכות בעצמו אבל שפיר י"ל דע"ע שעובד את הבן בשפיר מדין ירושה הוא דבע"ע לא נסתלק כלל דין הירושה רק דגלי קרא דקדמה זכות העבד ובכן דלא קדים נשאר דין ירושה ודו"ק

יח) ואמנם דיש להעיר לפי"ז דהטעם דלא מהני מכירה בע"ע לרלב"ג אינו משום חסרון כח של הנותן רק משום חסרון זכיית הלוקח דמיד דנסתלק רשותו דמוכר זוכה העבד בעצמו א"כ נימא דתועיל מכירה ונתינה בעבדו עברי לבנו דהא אף דנסתלק רשות האב גלי קרא דעובד את הבן ולפ"ד רלב"ג הוה זה ענין א' מה שאינו עובד את היורש ואינו עובד את הלוקח ושוב בבן דעובד את הבן נימא דיעבוד אותו בתורת לוקח ג"כ וזה לא מצינו בשום מקום. אם כי יתישב בזה הא דב"ב (קכ"ג:) יכיר למא לי והא איבעי מיתב לי' במתנה דתמהו דנ"מ בע"ע שאינו מועיל מתנה ובכור מתנה קרי' רחמנא כב"ב (קכ"ו.) יעו"ש. ולפ"ד הי' ניחא דלבכור בעצמו שפיר גם ע"ע ניתן במתנה. אולם לקושטא ז"א דהא דבן עדיף לזכות נגד העבד היינו רק היכא דבא מדין ירושה דממילא קאתיא כב"ב (קמ"א:) אזי אמרינן ס' הגמ' בעירובין (ע:) דכאלו אבוהון בחיים וחשיב זה שעובד את הבן כאלו הי' עובד את האב אבל לא מהני זה במקבל מתנה דאין נ"מ כלל מי מקבל המתנה בן או אחר ואין כחו של הנותן נמשך במקבל שהוא בן יותר מאחר ורק בירושה דהוא ענין דתי אמרי' כן לא בקנינים שהם מרצונו

ועוד נראה דל"ש הסברא דברא כרעא דאבוה וכאלו האב בחיים רק כשמת האב נחשב הבן במקום האב אבל כשהאב בחיים ל"ש שיהי' הבן במקום האב דהרי האב יש לו כחו בפ"ע ולכן לא אמרינן בזה דינא דעובד את הבן ובאתי בכ"ז רק להעיר [ופשטות לשון רלב"ג "שאין האדון שליט למכור" משמע דמניעת המכירה דע"ע מפאת הנותן והמוכר לא מצד זכיית המקבל ואכ"מ]

יט) בהא דהבאתי ד' המנ"ח שכתב להוכיח מהא דנזיר (ל.) דבכור נוטל פי שנים במעות סתומים אף שאין הבת יורשת אותם דה"ה דבכור נוטל פי שנים בע"ע אף דאינו עובד את הבת יש לעיין עוד למאי דכתב ריטב"א ז"ל בקידושין (מ"ז:) בהא דהביא שיטת ר"ת ז"ל דיש שני שעבודים למלוה על הלוה שעבוד הגוף ושעבוד נכסי וכו' ואין המלוה יכול למכור שעבוד הגוף שאפילו עבד עברי אין גופו קני לגמרי כ"ש זה עכ"ל. ונראה כוונתו דע"ע דגופו קני מ"מ אין גופו קני לגמרי לענין מכירה וליתא במכירה כ"ש שאינו יכול למכור שעבוד הגוף של הלוה ומינה נשמע דטעם הדבר דע"ע ליתא במכירה לאו משום דאינו של המוכר אלא משום דשעבוד הגוף הוה כמו מלוה על העבד ואינו מוכר שה"ג שעל הלוה למאי דאמר ב"ב (קכ"ה.) אר"פ הלכתא אין הבכור נוטל פי שנים במלוה יעו"ש וא"כ י"ל דשעבוד הגוף של האדון על הע"ע הוה כמו מלוה ואין הבכור נוטל פי שנים במלוה וא"כ אינו דומה כלל למעות סתומים שהן בעין. וע"ע דין מלוה יש לו. ונראה למאי דאמר בקידושין (י"ט.) ואמר רבא אר"נ המקדש במלוה שיש עלי' משכון מקודשת מדר"י בר"י לאו אר"י בר יהודה מעות הראשונות לאו לקידושין ניתנו האי הלואה היא והיא גופא משכון הוא וכי משייר