שו"ת זרע אברהם קפח

הקנאה אבל בחמץ דהוי רק סילוק רשות לא בעינן אתי לרשות זוכה יעוש"ה ובחידושי ביארתי באורך כי הם דברים חדשים [ועי' מאורי שבת (קכ"ז.) דכתב לחלק דהקדש אסור בשבת דהוה כעין מכר אבל הפקר אין כאן שינוי רשות ואפי' זכה אחר מאליו הוא זוכה יעו"ש ועי' עירובין (ע.) גבי ביטל רשות ובירושלמי פסחים פ"ח ה"א ועי' מחנ"א שהביא ד' הראשונים ז"ל במחילה אם הוי סילוק או הקנאה יעו"ש ואכ"מ בכ"ז] ולפ"ז נמצא דלדעת רמב"ן בפסחים דאוסר הפקר בשבת היינו משום דסובר דהפקר מצד הקנאה ואמנם נראה ברור דהפקר דעבד אינו בתורת הקנאה לכ"ע דרק בדבר דאחר שהפקירו יש בו תורת זכי' שפיר י"ל דהוא ענין הקנאה לכל מי שיזכה בו אבל המפקיר עצמו העברי מיד דפקע העבדות אין כאן עוד מה לזכות דא"א לזכות בבן חורין ואפי' אם לא נדון מפאת זכיית העבד בעצמו מ"מ ליתא בתורת זכי' כי א"א לקנותו א"כ ודאי דאין זה ענין הקנאה כלל שהרי אינו מקנהו לשום אדם והא דמהני הפקר דע"ע הוא רק ענין סילוק רשות ותו לא כ"כ תוס' יבמות (מ"ח.) ד"ה המפקיר וז"ב. וא"כ ניחא די"ל דזה דהיכא דאינו יכול להפקיר הוא רק בהפקר דעלמא דהוא מתורת הקנאה לפי שי' רמב"ן ז"ל בפסחים דאוסר הפקר בשבת יעו"ש וכשם שאינו יכול להקנות ע"י מכירה כן אינו יכול להקנות ע"י ההפקר. אבל בע"ע דההפקר אינו רק סילוק רשות שפיר כתבו תוס' דמהני הפקר אף דלא מהני מכירה אולם יש לדבר טובא בזה בד' מאירי ורשמתי רק להעיר]

טו) ובעיקר דברי הראב"ד והרלב"ג דמה דליתא במכירה ליתא בירושה ראיתי כעת במקנה לקידושין (ט"ו.) דהעיר בהא דע"ע עובד את הבן והא ליתא במכירה ואיך איתא בירושה ותירץ דירושה ממילא אתי וזוכה בו הבן ודמי לגאולת קרובים לשעבוד דש"ס קידושין (ט"ז:) דמהני גאולה אע"ג דאין האדון יכול למוכרו וע"כ דכיון דגואלים אותו ומסלקים רשות העכו"ם ממילא הם זוכים בו לשעבוד כירושה ומה"ט מהני הפקר בע"ע אע"ג דאינו יכול למוכרו יעוש"ה והנה לא הביא ז"ל ד' הרלב"ג שכ"כ באמת דע"ע דאין בו דין ירושה לבת משום דליתא במכירה והמקנה הביא ראיה להיפוך מהא דעובד את הבן דאיתי' בירושה ומוכח דעתו ז"ל דזה דעובד הבן מתורת ירושה הוא רק דבכאן שינוי בסדר נחלה וכמ"ש בסמוך באורך. וגוף סברתו ז"ל דירושה ממילא קאתי שאני מהא דש"ס ב"ב (קמ"א:) אר"ה הוי מזכה לעובר והמזכה לעובר לא קני וכו' שאני ירושה הבאה מאלי' [דיש לה כח לתפוס אף דלא קנה להקנות לו] יעו"ש וברבנו גרשום ז"ל שם. ומבואר דאף דאיני קונה במכירה ומתנה קונה בירושה וכ"כ במ"א דזה טעם רמב"ם (פ"ה ממע"ש ה"א) הפודה מע"ש שנפל לו בירושה יעו"ש דמבואר דמע"ש איתי' בירושה אף דשיטתו (בפ"ג ממע"ש ה"ז) דמע"ש ממון גבוה ואינו נקנה במתנה יעו"ש הנה דחולק על ראב"ד ז"ל בתו"כ הנ"ל וסובר דמע"ש איתי' בירושה והיינו משום דירושה באה מאלי' ועי' רשב"א נדרים (ל"ד.) שכתב דמודר הנאה יורש נכסים משום דלא מן המדיר באה לו נחלה אלא שהתורה זכתה לו מאליו יעו"ש אולם ס' ראב"ד ז"ל כי רק במה דהחסרון מצד הקונה שאינו יכול לקנות כהא דב"ב (קמ"א:) דעובר לא קני שפיר בירושה זכי דבאה מאלי' אבל אין שם חסרון במקנה שהרי בעבד כנעני מיירי דהוא ברשות המוריש למוכרו כמפורש בכמה דוכתי עי' גיטין (ל"ח.) ועירוכין (כ"ח.) ודוכתי טובא אבל במע"ש דאינו נמכר משום חסרון קנין של המוכר שאינו ממונו למכור לא מהני הא דירושה באה מאלי' וז"פ. [ועיין בראב"ד ז"ל שם בפירושו לת"כ בחוקותי דכתב א"נ הא דקתני יורש [דמוסיף חומש בפדיון מע"ש] אפילו לר"מ קאמר לי' ואע"ג דבמתנה לא מצי יהיב לי' לענין ירושה מודה דיורש במקום אב קאי וכי פרק לי' יהיב חומש כדאשכחן לענין גאולת ההקדשות שהיורש עומד במקום אביו ג"כ להוסיף חומש שהקדש אינו יכול לא ליתנו במתנה ולא להורישו ואפ"ה אמר רחמנא רבייה הכא נמי רבייהו עכ"ל והמדקדק בלשונו ז"ל יראה דלא הזכיר כלל לספק משום זה דירושה באה מאלי' זכה בה אף דליתא במכירה רק מטעם אחר דיורש במקום אב קאי וגם מהא דכתב כדאשכחן לענין גאולת ההקדשות כו' שהקדש אינו יכול ליתנו במתנה "ולא להורישו" ואפ"ה אמר רחמנא נראה ברור דאין כוונתו לומר דרחמנא רבייה שיהי' בדין ירושה אף דליתא במכירה ומתנה שהרי דקדק להדיא שאין יכול להורישו אלא נראה דכוונתו דאף דזה כללא הוא דכל מה דליתא במכירה ליתא בירושה מ"מ חידש ז"ל דלענין הוספת חומש רבייה רחמנא ליורש דאב שיהי' דינו לזה כמו האב אף שאינו יורשו וכמו בהקדש שאין יכול להורישו ומ"מ רבי' רחמנא להוספת חומש ויסוד סברתו נראה דהוא מהא דב"ק (ס"ט:) גבי מעשר דממון גבוה לענין פדי' אוקמה רחמנא ברשותי' כו' כי איתי' ברשותי' נמי לאו דידי' ומצי מחיל יעו"ש הנה דיש בזה חידוש דין בפדיית מע"ש דאף דלאו דילי' אוקמי' רחמנא ברשותי' ה"נ אף דאינו יורשו למע"ש מ"מ לענין פדיון אוקמי' רחמנא ברשותי' אבל בזה לא נסתפק הראב"ד ז"ל כלל דודאי כיון שאינו יכול למוכרו אין בו דין ירושה ואף במע"ש אין בו דין ירושה. ולא אמרי' דירושה הבאה מאלי' שאני וברור]. ויש לדבר טובא בד' המקנה ובחי' הארכתי

טז) ודע דבמ"ש הראב"ד ז"ל דהקדש ליתא בירושה יל"ע מהא דזבחים (ו.) הניח בהמה לשני בניו ומת קריבה ואין ממירין בה אא"ב קניא להו היינו דאין ממירין בה דהוי להו כשותפין כו' יעו"ש הנה דיש דין קנין ירושה בהקדש ודוח"ל משום דקני' להו לכפרה כהא דחולין (מ:) ועי' זבחים (ו.) שם למסקנא דלא מכפרא מקיבעא רק מקופיא יעו"ש ואכ"מ. ועי' ב"ב (קכ"ג:) הבכור נוטל פי שנים במוקדשין כו' בקדשים קלים ואליבא דריה"ג דאמר ממון בעלים יעו"ש ומבואר דיש דין ירושה בקדשים קלים וגם הבכור נוטל פי שנים הנה דיש ירושה אף במה דליתי' במכירה דהא פסק רמב"ם בפ"ד ממעילה דהמוכר שלמיו לא עשה כלום יעו"ש [ומה דתמה המ"ל מהא דפסחים (צ.) דאמר דלא כריה"ג יעו"ש כבר ביאר הקצות (ת"ז סק"א) דגם לריה"ג לא מהני המכירה להתכפר בו אחר רק לאכילת בשר שיאכלנו הקונה יעו"ש] ואולי דאף דליתי' בירושה לכפרה כיון דליתי' במכירה מ"מ איתי' בירושה לאכילת בשר דלזה איתי' במכירה. ועי' נזיר (ל.) דהניח מעות סתומים איתא בירושה ובכור נוטל פי שנים אף דהקדש הוא יעו"ש ובזה אי"ל משום דהוה מעות קדשים קלים דיש להם פדיון עי' תוס' תמורה (ל"א:) וקילי מקדשים קלים דתמימים אינם נפדים ולאו בני חילול נינהו אבל מעות אלו שפיר הוי ממון בעלים כקק"ל לריה"ג כיון דשם שלמים עליהם דז"א דהא דנין בירושה לענין כפרה להתכפר היורש ולענין זה ליתא במכירה ועי' ירושלמי חגיגה (פ"א ה"א) הפריש חגיגתו ומת היורשים מהו שיביאו אותה וכו' ובש"ק שם נדחק טובא דכיון דמפורשת אמאי לא יביאו היורשים ע"ש. ויתכן דהכוונה דכיון דחגיגה שלמים היא יש בו דין ירושה והיורש יכול לצאת בה חגיגתו וזה תליא אם פקע החיוב להקריב בשביל המת עי' זבחים (ז:) שפיר כיון דנקנה להיורש יוצא בו חגיגתו. ולפי"ז בעולת ראי' דהוה קדשי קדשים ואינה בירושה לא יביאנה היורש בשביל עצמו ויש לדבר טובא לפי"ז בירושלמי שם אך לד' קצוה"ח ל"ש ירושה להתכפר ואכמ"ל בזה: