שו"ת זרע אברהם קפז

העבד בעצמו דמה לי אחר מה לי הוא עצמו עכ"פ נגד האדון מיחשב רשות אחרים ושוב כמו במע"ש דהוי ברשות גבוה אמרינן דחסרון זכות המכירה מסלק דין הירושה כן בעבד דהוי ברשות העבד נימא דחסרון זכות המכירה מפקיע דין הירושה ואמאי אמרינן דאיסורא מורית לברי'. ובע"ע הוא דאיכא למימר הכי דכיון דעדיין לא הפקירו לא שייך בזה רשות העבד על עצמו דכלו ברשות בעליו כיון דגופו קני [וגם בזה יש לדין כמ"ש במ"א דתליא אם הא דאין ע"ע נמכר הוא חסרון בקנין ע"ע דלזה לא הקנתו תורה לאדון י"ל דברשות עצמו הוא. אבל אם נימא דהקנין הוא על כולו לכל דבר והוא דין על המוכר שלא למוכרו לאחר שוב אין כאן רשות העבד על עצמו כלל דלגמרי של בעליו ואכ"מ] ולזה נראה מחוורתא כמ"ש לעיל דכיון דהוא רק קנין איסור שפיר איתי' בירושה אף דליתא במכירה דאיסור אינו תלוי בזכות ממון וז"פ

יג) ודע דלפמ"ש בדעת הראב"ד ז"ל דמה דליתא במכירה ליתא בירושה דמ"מ קנין איסור איתי' בירושה דאיסור אינו תלוי במכירה יתכן לישב הא דקידושין (י"ז:) ועבדך לך ולא ליורש יעו"ש תמה דמזה אינו מוכח רק מכרוהו ב"ד דאינו עובד שאר היורשים לבד הבן אבל מנ"ל דגם במוכר עצמו דאינו עובד את היורש ופשטות הבריתא משמע דבכל גווני אינו עובד את היורש ועיי"ש דהביא המכילתא (ר"פ משפטים) דהאי קרא בנמכר בב"ד מדבר יעו"ש. ולמ"ש י"ל דבאמת לא איצטריך כלל למעוטי יורש לפי דברי רמב"ם דע"ע ליתא במכירה וממילא ליתא בירושה כד' ראב"ד ורלב"ג ז"ל. אך הטעם פשוט לפי מה דחידש רשב"א ז"ל בקידושין (ט"ז.) דכמו דבעבד כנעני יש קנין ממון וקנין איסור כן בעבד עברי יש לרבו בו גם קנין איסור דהיינו זה שמתירו בשפחה כנענית ומשום האי טעמא לא מהני מחילה דאין קנין איסור נפקע בלא גט יעו"ש וא"כ שפיר ס"ד דאף דאינו מוריש הדין ממון שבו דלירושת ממון בעי' ממון דאיתי' במכירה אבל מ"מ ס"ד דיהי' מוריש הקנין איסור לבניו דלזה הרי א"צ ראויות דמכירה ואף דלא יהי' זכות היורשים שוה לזכות המוריש שהרי הוא עצמו הי' לו קנין ממון וגם קנין איסור ואלו היורשים אינם יורשים את הקנין ממון רק הקנין האיסר מ"מ כיון דקי"ל דאיסורא מורית לברי' כגיטין (מ.) שפיר ס"ד דיהי' ירושה לחצאין עכ"פ ויהי' עבד להיורש מצד קנין איסור ועי' ירושלמי קידושין (פ"א סוף ה"א) דע"ע שעובד את היורש מותר בש"כ ע"ש הנה דיורש קנין איסור ולזה שפיר קמ"ל דפקע העבדות במיתת האדון אם לא הניח בן וז"פ וא"כ מיושב הא דידעינן דבמוכר עצמו אינו עובד להיורש לפמ"ש הרשב"א ז"ל בקידושין (ט"ז.) דהא דאמר שם הע"ע גופו קני ולא מהני מחילת גרעון דזהו רק במכרוהו ב"ד שרבו מוסר לו ש"כ ויש. לרב בו קנין איסור מש"ה לא מהני מחילה אבל המוכר עצמו דאין רבו מוסר לו שפחה כנענית אין לרב בו קנין איסור ומהני מחילת גרעון יעו"ש. וא"כ ניחא דממ"נ אינו עובד את היורש דקנין ממון הרי ליתא בירושה משום דליתא במכירה וקנין איסור ליתא במוכר עצמו והש"ס דמצריך קרא למעט יורש הרי מיירי במכרוה ב"ד דיש לו קנין איסור שפיר ס"ד דיהי' מורישו דליתא במכירה וכמ"כ וז"פ. [ויש להעיר בהא דקידושין (י"ז:) אמר קרא וחשב עם קוניהו ולא עם יורשי קוניהו יעו"ש ול"ל מיעוטא הא עכו"ם אינו מוסר ש"כ לעבדו העברי דאף דגופו קני כב"ק (קי"ג:) מ"מ לא עדיף משאר מוכר עצמו דבעכו"ם ליכא מכרוהו ב"ד וכמוכח ברמב"ם (פ"א מעבדים ה"ג) דעבד שמכרוהו ב"ד אין מוכרין אותו לעכו"ם ואפילו אם עברו ומכרוהו לא מהני כדמוכח מלשונו ז"ל שם וכמ"ש במ"א הטעם עפ"י ד' מהרי"ט בקידושין (י"ד:) דמכרוהו ב"ד אין הכוונה שזכתה תורה לב"ד קניין בהעבד להקנותו ללוקח. רק הוא דין מדיני תורה על גוף העבד שכסף גניבתו מפקיעתו מרשות עצמו ומשעבדתו ורק מעשה הקנין נעשה ע"י הב"ד לא חלות הקנין יעו"ש בנועם דבריו ז"ל ולכן גם למ"ד בתמורה (ד:) דכל מילתא דארל"ת אי עבד מהני לא מהני בכאן דרק במה דהוא בעצם קנינו של המוכר סובר דמהני אף נגד הדין אבל ע"ע דאינו של הב"ד כלל רק דהדין עושה את הקנין בצירוף מעשה מכירה דב"ד ואיך יועיל הדין נגד הדין בעצמו דאמרה תורה דלא ימכרנו לעכו"ם ודו"ק וכן מצאתי להמקנה קידושין (ט"ז:) דכתב דנמכר לעכו"ם אין לרב קנין איסור משום דעכו"ם אין לו ש"כ כיבמות (מ"ו.) ולא הם קונים זה מזה יעו"ש [ואין הרב מוסר ש"כ שאינה שלו כמ"ש מהרש"א גיטין (מ"א.) יעו"ש ולמ"ש בפשוטו כל נמכר לעכו"ם הוא רק במוכר עצמו [ועל המהרש"א כבר תמהו מתמורה (כ"ט.) ואכ"מ] ולפי"ז איך ס"ד דיעבוד היורש הא לית בי' קנין איסור וקנין ממון ליתא בירושה אולם במ"ש לעיל לדין בנמכר לעכו"ם לס"ד דתועיל מכירה לע"ע ואיתי' בירושה דקנין ממון ניחא ואכמ"ל]

יד) עוד י"ל בהא דכתב ראב"ד ז"ל דמה דליתא במכירה ליתא בירושה דאין זה ענין כלל להא דרלב"ג בעבד עברי דליתי' במכירה שלא יהי' בו תורת ירושה. די"ל דסברת ראב"ד ז"ל הוא רק היכא דמה דליתי' במכירה הוא מצד גרעון של דין ממון שאינו שלו או שאינו ברשותו אזי שפיר מפקיע זה דין הירושה אבל בעבד עברי דאמרה תורה לא ימכרו ממכרת עבד דביאר הכס"מ (בפ"ד מעבדים) דמזה ילפינן דליתא במכירה י"ל דאין זה מצד חסרון זכותו בדין ממון שבו דשפיר העבד ממונו הוא בקנין גמור גם למכירה ונתינה אלא הענין דגוף עסק המכירה בעבד עברי אסרתו תורה שלא יעשה בו גדרי העבדות כפשטות לא ימכרו ממכרת עבד ודומה לס' החר"צ בענין גזל עכו"ם שאין האיסור מפאת חסרון ממון עכו"ם רק דמעשה גזילה מתועבת בעיני המקום ב"ה והוא עבירה שבין אדם לעכו"ם יעו"ש (סי' כ"ו) וה"נ אין שום מניעה מפאת המנע גדרי הקנין שבענין ההקנאה מן המוכר ללוקח רק דעצם מעשה שהמכירה אסרה תורה שלא לנהוג בו עבדות בעשיית מעשה זו וא"כ י"ל דשפיר בכה"ג איתא בירושה דירושה בזכות ממון תלי ובענין הקנין ממון שלו הוא לכל דבר וקצת ראי' לס' זו מהא דכתבו תוס' קידושין (ט"ז.) ד"ה לימא דכתבו דמהני הפקר בעבד עברי יעו"ש והלא מה דאינו ברשותו לא מהני הפקר כב"ק (ס"ט:) ועי' קצות (רי"א סק"ד) במה דהשיג על הב"ח דכ' דמועיל הפקר במה דאינו ברשותו ועיי"ש (סי' ת"ו סק"ב) וע"ע אינו ברשותו דהא ליתא במכירה. וע"כ מוכח דהמנע המכירה אינו עצם דין רק הוא סימן על מה שאינו ברשותו אבל בע"ע דגופו קני וברשותו הוא אף דאסרה תורה עסק המכירה מ"מ מצי מפקיר כיון שבענין הממון שלו גמור הוא וז"פ

[ובגוף דברי תוס' קידושין (ט"ז.) דמהני הפקר בעבד עברי אף דאינו ברשותו למכירה כ' במ"א עפ"י ד' המאורי בס' מגן אבות שכתב לענין אם מותר להפקיר בשבת דיש שני אופני הפקר. האחד. שמקנהו לכל העולם והפקר כזה אסור בשבת דהוה כעין מכר בזה שמזכה לכל. השני שמסלק רשותו ורשות כל העולם ממנו ובכה"ג דאינו כמכר אינו איסור בשבת והעלה שם דבחמץ כיון דא"א לומר שמקנהו לכל העולם שהרי אסור לכל ישראל ולעכו"ם בלבד אינו הפקר דהוה כהפקר לעניים גרידא דל"מ כפאה (פ"ו) וע"כ ענין הפקר דחמץ היינו סילוק רשותי ועיי"ש עוד דחידש שם בהא ר"י בנדרים (מ"ג.) דהפקיר בעי דאתי לרשות זוכה דזה רק בהפקר שמתורת