שו"ת זרע אברהם קפו

לא יעבוד את היורש וזה עצמו בכלל גזה"כ זה שאינו עובד את היורש דליתא במכירה ועי"ז ליתא בירושה

ולפי"ז ניחא הא דס"ד בנמכר לעכו"ם דיעבוד גם את שאר היורשים כגון בת ואח אף דנמכר לישראל אינו עובד רק את הבן. ולמ"ש ניחא כי יש חילוק בין נמכר לישראל לנמכר לעכו"ם וזה דנמכר לעכו"ם דאין האדון יכול למוכרו הוא רק עכשיו דגלי קרא שאינו עובד לשום יורש אמרינן ממילא דמזה עצמו מוכח דאין לו זכות מכירה אבל לס"ד דעובד את היורש ממילא שפיר איתי' במכירה דהא בעצמותו בר מכירה הוא דממונו הוא דגם נמכר לעכו"ם גופו קני כמבואר בב"ק (קי"ג:) יעו"ש ואיסורא דלא ימכרו ממכרת עבד ליתא בעכו"ם אבל נמכר לישראל אף אם איתי' בירושה מ"מ לאו בר מכירה משום הלאו דלא ימכרו ממכרת עבד וא"כ ניחא שפיר דבנמכר לישראל אינו עובד את היורש דכיון דגלי קרא דליתא במכירה ממילא ליתא בירושה. אבל בנמכר לעכו"ם שפיר לפי הס"ד דאיתי' בירושה הרי שפיר איתי' במכירה דהא אינו באזהרת לא ימכרו ממכרת עבד וכנ"ל ושוב ס"ד דאיתי' בירושה ככל נכסים ואיצטריך מיעוט דאינו עובד את היורש וממילא עכשיו נתמעט מזכות מכירה וכמ"ש ואכמ"ל

יא) ובעיקר דברי הרלב"ג דע"ע דליתא בירושה היינו משום דליתא במכירה יש לעיין מהא דגיטין (מ (אמר אמימר המפקיר עבדו ומת אותו העבד אין לו תקנה מ"ט גופי' לא קני לי' איסורא הוא דאיכא גבי' ואיסורא לברי' לא מורית וכו' והלכתא כרבינא [דגם איסורא מורית לברי'] יעו"ש ומבואר דיש דין ירושה אף בעבד דליתא במכירה וא"כ לא תלי הא בהא ואף די"ל דכוונתו רק דאם איתא במכירה ודאי איתא בירושה אבל מ"מ יכול להיות להיפך איתא בירושה אף דליתא במכירה וע"כ הוכיח שפיר דע"ע ליתא במכירה דאל"כ אית לן למימר דאיתי' בירושה אבל מ"מ יקשה בדברי ראב"ד ז"ל בתו"כ דמשמע פשטות שיטתו ז"ל דליתא במכירה ליתא בירושה והרי חזינן בכאן דמורית איסורא אף דליתא במכירה ונראה דלק"מ למ"ש הרשב"א ז"ל בקידושין (ט"ז.) דיש בעבדות שני קנינים קנין ממון וקנין איסור דקנין ממון היינו מה שזוכה במעשה ידיו וקנין איסור הוא מה שפוטרו ממקצת מצות וצריך גט חירות יעו"ש וא"כ י"ל דהא דמכירה וירושה תלויים בהדדי היינו רק אם דנין לגבי קנין ממון אזי שפיר כל דאינו שלו למכרו ולתתו לאחר אינו ממונו להורישו לבניו אבל כשדנין לגבי קנין איסור א"צ כלל תנאי דאיתא במכירה והטעם פשוט דכיון דחזינן דמשכחת קנין איסור בלי שום זכות ממון וכדמוכח בהא דגיטין (מ.) דהמפקיר עבדו צריך גט שחרור יעו"ש ומבואר דאף דפקע דין ממון ע"י ההפקר מ"מ נשאר קנין איסור א"כ י"ל דכמו דאצל האב הוי הקנין איסור ענין דין ואינו תלוי בזכות דמכירה כן לגבי היורש מהני לירש קנין איסור של האב אף דליתא במכירה דרק קנין ממון תלוי במכירה לא ענין איסור כמובן. והא דכתב ראב"ד ז"ל במעשר שני דלא הוי ירושה לענין הוספת חומש משום דליתא במכירה אף דגם זה אינו ענין זכות ממון רק ענין דתיי ולא שייך לתלותו אם איתא במכירה לק"מ למאי דאמר תמורה (י) דמקדיש מוסיף חומש וביאור מאורי גדרים (ל"ו.) דהוא משום דזיכה ממונו להקדש מש"ה הוי בעלים יעו"ש ועי' ירושלמי (פ"א דמעשרות ה"א) אף ידי בעלים לא יצאו מאחר שאומרים לו פדה ראשון יעו"ש ועי' תוס' תמורה (ל"ב.) ובשמ"ק שם והיינו משום דיהי' לו אח"כ זכות ממון אחר הפדי' והוי כעין הואיל דפסחים (מ"ו:) ומבואר דענין הוספת חומש אף שהוא מצד דין התורה מ"מ הדין מתלי תלי בזכות ממון בשם בעלים שהי' להם קנין ממון בתחלה או שיהי' ממונם אחר הפדי' וע"כ שפיר כשדנין לענין ירושה אין זה ירושה לענין הדין קשא רק דנין להורישו שם בעלים דהיינו זכות ממון שהי' או שיהי' לאב ולכן אמרינן דכיון דאין גוף הדבר ברשות האב למכרודוין זה קנין ממון גמור להורישו [ודומה לטובת הנאה שכ' רמ"א בחו"מ (סי' רע"ו) דליתא בירושה ועי' מחנה אפרים שהעיר מרש"י קידושין (נ"ח.) ד"ה ורבי יוסי יעו"ש ועי' רשב"ם ב"ב (ס"ג.) ד"ה בן לוי יעו"ש ואכ"מ] אבל זה לכ"ע דקנין איסור שבעבד אינו תלוי בקנין ממון כלל והוי עצם דין שאינו תלוי בתנאי דמכירה ונתינה וז"ב [ובמ"א כ' לחלק הא דמהני ירושה באיס"ה כהא דב"ק (ק"י:) אף דליתא במכירה ואכ"מ]

יב) עוד הי' נראה בפשוטו דהא דכתב הראב"ד ז"ל (בפירוש לת"כ) דמעשר שני ליתא בירושה משום דליתא במכירה דאין הכוונה דמכירה ונתינה תנאי בדין ירושה אלא כוונתו דהוא תנאי בשם שלו ר"ל דכללא הוא דכל דבר שהוא שלו וקנינו יש בו דין ירושה ומעשר שני שהוא של גבוה ואינו שלו ממילא אין בו דין ירושה רק אלו הי' לבעלים זכות למכור וליתן לאחר כמו שיש לו זכות אכילה ולהרשות לאחרים האכילה כדתנן במס' מע"ש (פ"א) אבל נותנין זה לזה מתנת חנם יעו"ש אזי הי' זה מחדש עליו שם שלו. אבל עכשיו דאמרי' דאין בו תורת הקנאה לאחרים ממילא נשאר ברשות גבוה וזה דנקט הטעם משום דליתא במכירה הוא רק סימן אבל החסרון בעצמותו מפני שאינו שלו והוא ממון גבוה

ולפי"ז י"ל דכמו דאמר בירושלמי תרומות (פ"א ה"א) אתם פרט לתורם את שאינו שלו מה את עביד לי' בתורם את שאינו שלו או בתורם את של חבירו [בעיא הוא אם מה דאינו תורם את שאינו שלו הוא משום דרשות אחרים עליו או משום דאינו שלו ונ"מ לתורם הפקר] יעו"ש ומבואר דמה שיש עליו רשות אחרים מגרע זכותו יותר מדבר שאינו שלו ואינו של אחר ה"נ י"ל לענין ירושה דאם הוא של אחרים ובעינן לשויא כשלו לענין ירושה עם איזה זכותים שזכתה תורה לא מהני רק אם יש לו גם זכות מכירה ונתינה דבל"ז רשות אחרים מעכב עליו ומפקיע זכותו. אבל דבר שאינו של אחרים אף שאינו שלו למכירה ונתינה מ"מ כיון דלכל מילי קני לי' שפיר איתי' בירושה. אף דחסר לו זכות מכירה ונתינה וזה החילוק דבמע"ש דהוי של גבוה ורשות אחרים על הדבר לא מהני להיות כשלו להורישו כיון שחסר לו זכות מכירה. אבל בעבד דגופו קני ואין כאן רשות אחרים עליו שפיר י"ל דחסר לו זכות המכירה מ"מ אינו מגרע קנינו ע"י חסרון זה ושפיר איתי' בירושה דשלו הוא. דחסרון זכות מכירה אינו מסלק רשות אחרים אבל אינו מפקיע רשות שלו כן י"ל

ולפי"ז י"ל דבעבד עברי אף שאינו במכירה מ"מ שפיר יש בו דין ירושה דהאמר בקידושין (ט"ז.) זאת אומרת ע"ע גופו קני יעו"ש א"כ כשלו הוא שוב אין חסרון זכות מכירה מעכב בדין ירושה ושפיר אף דמיעטה תורה שאינו עובד את היורש אבל מ"מ י"ל להראב"ד ז"ל דזה שעובד את הבן הוא מדין ירושה דבכה"ג דאין רשות אחרים עליו שפיר איתי' בירושה אף דליתא במכירה ודלא כסברת הרלב"ג

אולם יש לדון בדבר למאי דאמר בגיטין (ל"ט.) גר שמת ובזבזו ישראל נכסיו והיו בהן עבדים בין גדולים בין קטנים קני עצמו בני חורין [דרשות העבד קדים לזכות בעצמו] יעו"ש ומבואר דאף בעבד כנעני דחשיב קנין כספו ואין לו יד מ"מ רשות העבד על עצמו קדים מכל האדם. וא"כ שוב בהא דגיטין (מ.) דהמפקיר עבדו הרי בזה יש ג"כ רשות אחרים על העבד דהיינו