שו"ת זרע אברהם קנז

ור"ן] יעו"ש ובפירושא רבו טובא וראיתי באור נחמד למרן וגה"ק בחידושי הרי"מ (לחו"מ לז אות כב) דחידש דבכל דבר שאין נתפס בו קנין כגון מע"ש ואיס"ה וגזילה דמ"מ אם מכרו ונתנו לאחר והלוקח נתן לו דמים נעשה המעות שלו ואין הלוקח יכול לחזור בו וטעמו דאמרינן להיפוך דאין הלוקח קונה החפץ שהרי יודע שאינו דבר הנקנה רק המוכר קונה המעות והמעות בר קנין וזה שמרוצה לקחת לתשלומין איס"ה וכה"ג שפיר מיחשב זה תשלומין וקונה המעות דרק לקנות א"א איס"ה ומע"ש אבל לשלם עם איס"ה ומע"ש כשזה מרוצה שפיר מהני ואמרי' דהמעות הוא הנקנה וזו כוונת ירושלמי דמדאמר מכרן וקידש בדמיהן מקודשת היינו שידע שאיס"ה הוא ורצה לקנותם אמרי' דמהני זה עכ"פ לקנות הדמים כן מקדשין בגזילה דהיינו אם מכר גזילה וקדש בדמים מקודשת דנהי דאינו יכול להקנות הגזילה אבל יכול לקנות המעות וזה הרי רוצה בתשלומין של גזילה כאלו יעו"ש בדבריו ז"ל דברי נועם. ולפי"ז יתכן דלשיטת רמב"ם דהיפ"ת אינה ברשותו כלל למכרה א"כ ליכא כלל אפשריות עבירת הלאו דלא ימכרנה כיון דאין זה מכירה כלל וכמו מוכר יפ"ת של אחר דפשוט דאינו עובר כן המוכר יפ"ת של עצמו ג"כ הרי אינו מוכר כלל כי אינו שלו [וכבר האריך מנ"ח בגונב נפש ומכרו דאיך חייב הא אינו מוכר כלל ועי' ב"ק (סח:) גניבה בנפש יוכיח דלא אהני מעשיו יעו"ש ואכ"מ] ולזה חידש רמב"ם ז"ל כי עבירת הלאו הוא בלקיחת הדמים דהא גם במוכר יפ"ת שהוא דבר שאינו נקנה מ"מ כשזה נותן לו מעות ומקבל יפ"ת לתשלומין הרי שפיר המוכר קונה המעות (כדברי הירושלמי לפי באור חידושי הרי"מ ז"ל) וזה עצמו בכלל איסור התורה שלא ימכרנה שלא יהי' לו מיפ"ת קנין מעות לעשות ממנה עסק להרויח על ידה המעות. ולכן שפיר מחזיר הדמים דכיון דגם זה חלק מהאיסור אמרינן דלא מהני מעשיו נגד התורה ומחויב להחזיר הדמים אף דבעלמא קונה הדמים אבל מכירת היפ"ת בעצמה לבד קניית הדמים זה אינה מכירה כלל ואינו עובר בזה אמימרא דרחמנא כי אינו עושה מעשה מכירה כלל דאין אדם מוכר דבר שאינו שלו ופשוט

י) ודע דבהא דכתבתי בדעת רמב"ם בחיבורו דאינו עובר בלאו דלא ימכרנה בכסף רק אחר גירות יש לדון עוד בזה יעו"ש בלשונו דיש לידחוק דכוונתו כשיטתו בסה"מ דמיד אחר שנבעלה יש איסור זה וכעין דכתב שם בסמוך בלאו דלא תתעמר בה דמיד שבעלה משנשתמש בה עובר בל"ת ורמב"ם ז"ל מסמיך הני תרתי לאוי יעו"ש. ואמנם יש לקיים סברא זו שכתבתי דלרמב"ם יפ"ת בעצמותה לאו בת מכורה הוא מלבד הדין איסור למכרה וליכא אפשריות כלל לעבור על לאו זה כיון דאינו מוכר כלל דכמוכר אשה של אחר היא וכל ענין הלאו הוא קניית הדמים. וזה די"ל דכמו בכל איסורי הנאה חשיב אינו ברשותו אף שמונח ברשותו משום דאסרתה תורה ההנאה נסתלק דין רשותו א"כ שוב גם ביפ"ת אף דיש בה קנין דכיבוש מלחמה מ"מ מאחר דמיד שבא עלי' אסרה תורה להשתמש בה ונאסר העימור שוב בזה עצמו נפקע קנין שפחות שיש לו בה וכאינו ברשותו דמיא דלאו בת מכירה היא בעצם ושוב אף דאמרי' דמיד יש לאו דלא ימכרנה אבל הרי אינו מוקדם ללאו דלא תתעמר בה דשניהם נאסרו אחר הבעילה שוב זה הלאו דלא תתעמר מסלק רשותו וממילא אינו שלו למכירה בעצם ושוב ליכא דלא ימכרנה שהרי אינו מוכר כלל דאין אדם מוכר שאינו שלו וע"כ רק הקניית הדמים הוא האיסור וכמ"ש

אמנם נראה למאי דאמר בסנהדרין (פה:) עימור פחות משוה פרוטה איכא ביניהו יעו"ש דפליגי בגונב נפש ועימר פחות משו"פ אם חשיב עימור והנה ברור דגם ביפ"ת דכתיב לא תתעמר תליא בפלוגתא זו אם עימור בפחות משו"פ חשיב עימור וכ"כ המנ"ח יעו"ש וא"כ נראה דזה דשייך לומר דע"י איסור עימור פקע זכותו ביפ"ת ונסתלק רשותו מה שקנאה ע"י כיבוש מלחמה דזה רק אם גם פחות מפרוטה נאסר א"כ אין לו בה עוד שום זכות אבל למ"ד דפחות משו"פ אינו עימור א"כ הרי עדיין שלו הוא לפחות משו"פ וכבר כתב המחנ"א וקדמו בתורי"ד סוכה (מא.) דפחות משו"פ הוי שלו וברשותו יעו"ש ואכ"מ ושוב שפיר עדיין ברשותו חשובה ובת מכירה הוא ושפיר יש בה הלאו דלא ימכרנה וז"פ

וניחא לפי"ז הא דתנינן בספרי (תצא) דהנותן מתנה יפ"ת עובר בלאו דצ"ע על זה שהשמיטו רמב"ם ז"ל וכבר עמד המנ"ח בזה. ואמנם למ"ש יתכן דהספרי כמ"ד אין עימור פחות משו"פ א"כ שפיר הוי היפ"ת ברשותו וחשיב איפוא מוכר ונותן ושפיר עובר בלאו. אמנם רמב"ם דפסק (בפ"ט מגניבה ה"ב) דיש עימור אפי' בפחות מפרוטה יעו"ש א"כ מיד שנאסר בעימור פקע רשותו ואינה שלו ושוב הרי אין זה מכירה כלל בעצם וע"כ דקדק רמב"ם ז"ל דהאיסור לקיחת הדמים וכנ"ל באורך ושוב זה הגדר ליתא במתנה שאינו לוקח כלום רק מה שנותן היפ"ת והרי אינה שלו ואינו נותן כלל ונכון [ובחי' הרבתי ליישר דברי מרן ז"ל מהרא"ש פ"ב דקידושין וגם פלפלתי דמוכר יפ"ת לעכו"ם לשפחות אם מחזיר הדמים וגם בירור בענין האיסור מכירה דיפ"ת אם על המוכר או גם על הלוקח והבאתי מדברי רמב"ם (פ"ל ממכירה ה"ז) המוכר או הנותן בשבת וכו' דמשמע דמכירה בשבת איסורו על המוכר וגם כעת ראיתי באבני נזר (יו"ד ש"ח) קצת סייעתא לדברי ואכ"מ במה שיש להאריך בזה

] יא) ודע דבש"ס קידושין (יז:) גר ועכו"ם שירשו את אביהן עכו"ם גר יכול לומר לעכו"ם טול אתה עכו"ם, יעו"ש ומוכח לכאורה דיורש את הע"ז אף שאסור בהנאה ויש לעיין דכיון דאינו יכול להקנות איס"ה איך מורישו וכזה כ' רמ"א בחו"מ (רע"ו) גבי טובת הנאה דכיון דאינו מקנה אינו מוריש לבניו ועי' ב"ק (קי:) כהנים בגזל הגר יורשין הוי וכו' גזל חמץ ועבר עליו הפסח האי דירתי מורית יעו"ש ומוכח דיש דין ירושה באיס"ה ועי' ר"ן נדרים (פה.) וכבר העיר בגוף הדבר בנוב"י מה"ק יעו"ש. ועי' גיטין (מ:) איסורא לברי' לא מורית יעו"ש דמסיק והלכתא כרבינא דגם היורש משחרר הנה דאף מה שאינו בגדר הקנאה הוי בגדר ירושה. ואמנם מהא דיורש ע"ז מן העכו"ם יתכן למאי דכתבו תוס' גיטין (יג.) ד"ה והא דמש"ה מצוה לקיים דברי המת משום דלא פסק כחו מאותו הממון דמכחו יורשין אבל בגר שזוכה בעצמו לא אמרי' כן יעו"ש ומוכח מזה דכל ירושה היא מפאת המוריש שמוריש לבניו לא שהיורש זוכה מאליו ולכן י"ל דבמוריש תליא מילתא וכיון דלעכו"ם מותרת הע"ז בהנאה שפיר מוריש את הע"ז אף של היורש איסור הוא כי ירושה אינה מפאת זכיית היורש דלאו ברצונו תליא רק מכח המוריש אבל היכא דלהמוריש אסור בהנאה י"ל דאינו מוריש לבניו. אמנם מתוספתא פ"י דב"ק הגוזל את הנכרי ונשבע לו ומת אינו מתכפר לו יעו"ש וברמב"ם פ"ז מגזילה ה"ז ומשמע בפשיטו דהגוזל את העכו"ם לא מהני השבה ליורשיו ונראה מזה דבעכו"ם דליתא לדין ירושה עי' רש"י יבמות (סב.) דבן ובת שוים בב"נ יעו"ש אין הענין דהעכו"ם היא המוריש ובא מכחו דאזי שפיר הי' מועיל השבה ליורשיו דהי' מיחשב כאלו האב קיים עי' עירובין (ע:) יורש מהו שיבטל רשות וכו'