שו"ת זרע אברהם קנו

בהקפה אסור דמאי בכך דהוי העכו"ם המחליף הלא גם בכה"ג אסור ופשיט. [ועי' פמ"ג או"ח ת"נ ואכ"מ]

אמנם לע"ד נראה ברור דזה דמותר בהקפה אינו תלוי כלל בהא דדמי ע"ז ביד עכו"ם אם מותר וזה דהא בסוכה (מ':) אמרינן במעשר שני ופירות שביעית דמתחללין בין דרך מקח בין דרך חילול יעו"ש אולם נראה ברור דבע"ז דאמרי' דתופס דמיו דהוא רק בדרך מקח לא בדרך חילול ואם יאמר זה חליפי ע"ז אינו תופס דמיו ליאסור והטעם פשיט דכיון דענין האיסור דדמי ע"ז משום דכל שאתה מהוה ממנו כמוהו זה שייך רק במה שלוקח מאחרים עבור ע"ז שמהוה ע"י הע"ז. אבל אם מחליף דמים שלו על ע"ז שלו הרי אינו מהוה כלל מן הע"ז וזה ברור. וא"כ כיון דמחשבינן זה שהעכו"ם מחזיר דמי הקפה למחליף א"כ אצל העכו"ם אין זה גדר מהוה כלל רק מחלל שלוקח ע"ז שלו שכבר קנאה ומחללה על מעות שלו וזה אינו תלוי בדמי ע"ז ביד עכו"ם דרך מקח אם מותר דשם מהוה מן הע"ז וכאן מחלל הע"ז ולא מצינו תפיסת דמים ע"י חילול בע"ז רק דרך מקח וברור

ח) ודע כי בתוס' כתובות (ל"ג:) ד"ה גנב הקשו דאיך מחייב ד' וה' על טביחת שור הנסקל הא ליתי' במכירה ותירצו דאיתא במכירה לעכו"ם דשור הנסקל אינו תופס דמיו יעו"ש וכבר תמהו דאיס"ה אין ביד המוכר למכרו אף שמותר ללוקח. וגם זה דכתבו הטעם שאינו תופס דמיו ד' צ"ע דזה מהני רק לענין זה שהמעות מתנה וכמ"ש הרא"ש בקידושין (פ"ב סי' לא) דכשמוכר איס"ה לעכו"ם המעות מתנה יעו"ש אבל מ"מ אין בו חלות דין מכירה [ועי' תוספתא פ"ה דנגעים בגד מוסגר שמכרו לעכו"ם טהור הנה דמהני מכירת איס"ה לעכו"ם ועי' מ"ל (פי"ב מטו"צ) ומר חמיו באו"ש שם]. [ואין סברא לומר דשוה"נ איתא במתנה לעכו"ם להרשות לקחת האיס"ה שלא יהי' עומד איסור גזל בפניו וממילא יקנה בעצמו דלדידי' מותר בהנאה ויתחייב ד' וה' דמתנה כמכר דז"א דמתנה כזו שאינה נקנית על ידו אינו כמכר ועי' בההמ"ג (פ"ב מגניבה ה"י) דחיוב מתנה משום דחשיב כטביחה יעו"ש א"כ אדרבא אם יפטור מטביחה משום דליתא במכירה שוב יפטר ממתנה אך ד' ההמ"ג צ"ב דבפשיטו מתנה כמכר עי' ירושלמי מע"ש פ"א מתני' כר"מ יעו"ש ועי' ברשב"א ב"ק (ע"ח:) דבגונב נפש פטור במתנה יעו"ש ואכ"מ] ועוד לא מצינו אם מהני זה שמרשה לאחר באיס"ה כיון דאינו ברשותו להפקיר וכה"ג ואף דמצינו בפ"א דמע"ש (מ"א) ושם (פ"ג מ"א) אבל נותנין זה לזה מתנת חנם יעו"ש הנה דאף דמע"ש אינו נקנה במתנה כקידושין (נ"ד:) ואינו מפקירו כב"ק (סט:) מ"מ יכול להרשות לחבירו לקחתו ז"א דשם זכי לי' רחמנא באכילתו ממילא יכול להרשות זה לאחר משא"כ באיס"ה ופשיט]

ולכן נראה בפשטא (כפי דברי המהרש"א ז"ל) דיש לזה גורם לממון למכור כיון דמיירי שגנב מבית השומר והוי למוכר להקנות זכות זה (דגם להמוכר הוי גול"מ) רק דמצד הלוקח לית לי' אופן לבנותו זה הזכות כיון דבעי למיקניא ע"י החפץ והחפץ אינו בר הקנאה וכ"ז בישראל ולזה תירצו דמוכרו לעכו"ם ושפיר העכו"ם יקנה הגול"מ שיש למוכר והמעות תשלומין עבור הגול"מ ולעכו"ם דמותר יקנה הזכות זה ע"י קנין החפץ וזה דכתבו שאינו תופס דמיו היינו דאלו הי' הדמים נאסרים לא הי' כלל זכות של הגול"מ שיוי ממון כי אם ימכרנו יאסרו הדמים אבל מכיון דאינו תופס דמיו הוי גול"מ זה איתא במכירה לעכו"ם ופשיט

(ט) ובעיקר דברי הרא"ש פ"ב דקידושין שכתב דהמוכר איס"ה לעכו"ם או למי שהכיר בו דהמעות מתנה יעו"ש יש להקשות מהא דכתב רמב"ם (בפ"ח ממלכים ה"ו) גבי יפת תואר "ואם מכרה אינה מכורה ומחזיר הדמים" יעו"ש ואמאי לא ליהוי המעות מתנה הרי הכיר בה, ומ"ש ממוכר איס"ה. ואף דיפ"ת יש איסור במכירתה אבל מ"מ כיון דהדין שאינה מכירה מאי נ"מ בהדמים אטיו הלקיחת הדמים האיסור הלא רק מכירת היפ"ת הוא האיסור וכיון דאינו מכירה והמעות מתנה אמאי מחזיר הדמים. ובחי' הארכתי

והנה באור הדבר דכתב רמב"ם ז"ל דהמוכר יפ"ת מחזיר הדמים הי' נראה דהנה רמב"ם בספר המצות מל"ת רס"ג כתב דהמוכר יפ"ת לוקה וכבר התעורר המ"ל בפ"ו מבכורות ה"ה דמ"ש מהמוכר מעשר בהמה שאינו לוקה משום שלא עשה כלום ולא קנה לוקח יעו"ש ובזבחים (ט.) ובפשוטו החילוק דזה דכתב רמב"ם דאם לא מהני המכירה אינו לוקה הוא רק היכא דמה דלא מהני אינו מחמת איסור המכירה רק בעצם לא מהני דבזה לא מיקרי עבר אמימרא דרחמנא כיון שלא עשה מעשה קנין כלל בעצמותו מלבד דין התורה שיתבטל הקנין בכזה אבל אם לולי מצות התורה הי' מועיל הקנין מצד עצמו ורק ע"י דין זה עצמו שאסור למוכרו נתבטל בזה שפיר לקי דעבר אמימרא דרחמנא [ודומה לזה בירושלמי פסחים פ"ה ה"ד דמחמץ את מנחה פסולה פטור ומחמץ מנחה שנפסלה מחמת חימוצה חייב יעוש"ה] וא"כ ניחא דיפת תואר הרי נקנית לבעלים בשבי' מדין כיבוש מלחמה וכדאמרי' בגיטין (לח.) דילפי' מדכתיב וישב ממנו שבי יעו"ש ובסנהדרין (נט.) דיש ביפ"ת תורת גזל לאחר יעו"ש וברמב"ם פ"ט ממלכים ה"ט ובכס"מ שם וא"כ שפיר כיון דשלו היא הרי יכול למוכרה בעצם והא דנתבטל הקנין במוכר יפ"ת הוא מפאת איסור זה עצמו שאסור למוכרה ומש"ה שפיר לקי דמיחשב עובר אמימרא דרחמנא שמצד מעשיו בעצמותו הוי זה מכירה כי שלו היא. אבל במע"ב דהוי של גבוה ואינו שלו לימכור אף לולי הדין דאסור למכור שפיר לא לקי כלל דלא עשה כלל מעשה מכירה בעצמותו כי לא התחיל כלל לחול קנין דזה שיצטרך לביטול ע"י איסור התורה ודו"ק

וניחא בזה דברי רמב"ם בחיבורו שלא הביא דמוכר יפ"ת לוקה יעו"ש (בפ"ח ממלכים ה"ו) וסותר דבריו שבספר המצות ל"ת רס"ג דכתב ואם מכרה לוקה. ולפמ"ש יתכן דזה תליא בסתירת שיטתו בלאו דמוכר יפ"ת וזה דבספר המצות שם כתב דמיד אחר ביאה ראשונה עובר בלאו אם מכרה יעו"ש אמנם בחיבורו (פ"ח ממלכים ה"ו) כתב ונושאה בכתובה ובקידושין כו' ואם מכרה עובר בל"ת ע"כ ומשמע שטחיות לשונו דמיד שנבעלה ביאה ראשונה ליכא איסורא דמכירה רק לאחר שנתגיירה. ולכן שפיר בסה"מ דשיטתו דיש לאו דמכירה מיד שפיר יש מלקות דאז הרי עדיין תורת קנין שפחה עלי' ומצד עצמו ראוי' להקנאה שפיר חשיב שמכר ועבר אמימרא דרחמנא ולקי. אמנם בחיבורו דסובר דהלאו הוא אחר הגירות א"כ נסתלק ממנה קנינו כיון דישראלית הוא ואינה בת מכירה שוב דמי למע"ב דבעצמותו לאו בת מכירה דאינו לוקה דלא מיחשב כלל עבר אמימרא דרחמנא שהרי לא מכר כלל כי אף לולי האיסור מכירה אין זה ראוי למכור מה שאינו שלו ופשוט

ולפי זה יתכן לומר הטעם דמחזיר הדמים. דהנה בירושלמי קידושין (פ"ב ה"ח) מכרן וקידש בדמיהן מקודשת זאת אומרת שמקדשין בגזילה [כן גי' רשב"א