שו"ת זרע אברהם קנד

כמוהר"ר אברהם לופטביר נ"י אחדשה"ט הנני להשיבו על מכתביו בעזה"י

א) מה דהעיר כת"ר למאי דאמר בירושלמי שבועות (פ"ח ה"א) "אף לענין גזילה איין חייבין אלא דרך קנין" וכו' אף לענין גניבה אין חייבין אלא דרך קנין יעו"ש וכתבתי (במכתבי) דלפי"ז בגזילת איס"ה דאין בו קנין פטור וכהא דתוספתא כלאים (פ"ד) כלאי הכרם אין בהם משום גזל והעיר כת"ר מהא דב"ק (עא.) דגנב שור הנסקל מבית שומר למ"ד גורם לממון כממון חייב בד' וה' והרי ליכא קנין דאיס"ה הוא וכן בגונב קדשים שחייב באחריותן דמחייב ר"ש קשה דליכא קנין עכ"ד [ויש להוסיף למאי דכתב בשמ"ק ב"ק (ע"ט.) בשם הר"י דמשיכה לרשות הרבים חשוב מוציא מרשות בעלים עכ"פ ליפטור את הגונב מרה"ר דנחשב שאינו ברשות בעלים אבל הגגב פטור דלא הכניסו לרשותו יעו"ש ונראה מזה דחיוב גנב אינו משום הוצאה מרשות בעלים דא"כ יתחייב גם במשך לרה"ר דאיכא הוצאה מרשות בעלים וע"כ דהחיוב רק ההכנסה לרשות עצמו וא"כ אף לדעת הרשב"א סוכה (ל"ה) דאיס"ה יש בו קנין לבעליו וא"כ הרי יש סברא דהגנב יתחייב משום שמוציא מרשות זה שיש לו קנין בחפץ אף שאסור בהנאה מ"מ הלא חיוב הגנבה אינו משום הוצאה מרשות בעלים רק משום הכנסה לרשות עצמו וזכי' חדשה באיס"ה ליכא לכ"ע כמ"ש הראשונים וא"כ שוב באיס"ה אין בו קנין ההכנסה לרשות גנב]

ובפשיטו הי' נראה עפ"י דברי תוס' בעירובין (ס"ב.) ד"ה ב"נ וכו' דבדין הוא שיהרג אע"ג דלא קני בי' משיכה כיון דהוי ממון חשיב אבל בפחות משו"פ דלאו ממון הוא ובמשיכה נמי לא קני אמאי נהרג וכו' עכ"ל וכ"כ בע"ז (דף ע"א.) ד"ה ואי וכו' דאם חיסרו חייב בלא קנין ואם לא חיסרו בעי קנין יעו"ש ומבואר דלעבירת גוף הלאו דלא תגזול חשיב גזלן בעכו"ם אף בלא קנין משום זה דחסרי' ממונא כן י"ל בגנב וגזלן לענין חיוב אחריות דאונסין וכפל דצריך קנין משיכה והגבהה וכנ"ל וכמ"ש תוס' ב"ק (ע"ט.) וכמה דוכתי דמ"מ יש חילוק בדבר דאם חסרי' ממוני' אזי סגי בפעולת קנין אף שאינו קונה וכהא דכתבו תוס' במעילה (י"ט:) לענין מוציא מרשות הקדש דבעי קנין דאף שאינו קונה דכל היכי דאיתי' בי גזא דרחמנא איתא מ"מ כיון דעשה פעולת קנין בהקדש באופן דגבי הדיוט הוי קנין חשיב מוציא מרשות הקדש יעו"ש כן י"ל בגנב וגזלן דהיכא דחסרי' ממוני' סגי בפעולת הקנין באופן שבמעשה כזו קונה בהיתר אף דעכשיו אין בו דין חלות קנין. אבל בלא חסרי' ממוני' ליכא חיובא במעשה קנין גרידא רק בעינן חלות קנין ובאיס"ה דלאו בר חלות קנין הוא אין בו חיוב אחריות לכפל וכה"ג ולכן שפיר בגנב שור הנסקל דכיון דגורם לממון כממון וכן בקדשים א"כ הרי חסרי' ממונא חייב בזה עצמו שעשה מעשה הגבהה או משיכה דהוי פעולת קנין אף שאינו קונה [ובחי' בזה ביאור ארוך ואכ"מ]

ב) עוד הי' נראה למש"כ תוס' בע"ז (ס"ב.) ד"ה בדמיהן וכו' דהקשו דאמאי אינה מקודשת באיס"ה והא איכא שוה פרוטה באפרן ותירצו דאסור לקדש בו דהוה כמכירה יעו"ש ובתוס' קידושין (נ"ו:) ד"ה המקדש ובריטב"א שם יעו"ש ונראה מזה דאף דאין קנין באיס"ה וא"א לזכות לאפרו כיון דגוף החפץ אין בו דין קנין מ"מ כיון דהזכות שיש בו דהיינו האפר היתר הוא שפיר יוכל לקנותו ע"י החפץ דהא דאין קנין באיס"ה הוא רק במה שאסור ליהנות אבל ההיתר שבו יש בו קנין ושפיר קני החפץ לאפרו. וכבר ביאר המקו"ח (תל"א) דלמ"ד טובת, הנאה ממון היינו דיש לו זכות ממון בגוף החפץ ויכול להקנות הטו"ה במשיכת החפץ ולמ"ד טוה"נ אינה ממון אף דודאי שהוא שיוי ממון מ"מ אינו ממון, וקנין בגוף החפץ רק זכות מבחוץ וא"א להקנותו במשיכת החפץ יעו"ש ובמ"א כתבתי בזה ואכ"מ] וה"נ ס"ל לתוס' דזכות הגול"מ הוי קנין בגוף החפץ ונקנה ע"י משיכת החפץ

ולפי"ז יתכן דכמ"ש תוס' בב"ב (דף ע"ו:) ד"ה קני בהא דשטרות דממעטינן מאונאה דהיינו שמכרו לבעליו ביוקר יעו"ש הנה דגם זה הוי ענין קנין במה שיוכל לפטור עצמו מחיובו עי"ז. וה"נ י"ל בהא דאמר בש"ס דגנבו מבית שומר הוי גורם לממון לשומר שיכול לפטור עצמו מהבעלים דשוב הרי גם לגבי הגנב שוה זה ממון מה שיוכל ליקח מהשומר כדי לפטר מחיובו. ולכן שפיר גם באיס"ה זה יש לגנב קנין כיון דיש בו גורם לממון ומהני קנין בחפץ איס"ה להגול"מ כמו דמהני לאפרו ומש"ה שפיר מיחייב אבל בכלאי הכרם שאין בו שום זכות ממון אין בו גדר קנין כלל ופשוט [ועי' מהרש"א כתובות (ל"ג:) בתוד"ה גנב דשוה"נ לא הוי מכירתו מכירה אף דיש בו גול"מ יעו"ש ומוכח דאף דיש להמוכר מה למכור דהיינו גול"מ אבל הלוקח אינו יכול לקנות כי אין קנין באיסור הנאה לקנות זכות אחר]

ג) עוד הי' נראה בטעם דגנב שור הנסקל חייב דו"ה והרי אין בו קנין דאיס"ה הוא. למאי דאמר בב"ק (ע"ט.) נתנו לשומר חנם ולשואל ולנושא שכר ולשוכר וכו' הגביה או שהוציאו מרשות הבעלים ומת חייב האי חייב אגנב קאי דמיחייב גנב בקנין שלוחיו רש"י] ובגמ' אמר שם ש"מ תקנו משיכה בשומרין יעו"ש ונראה מזה דאף דמשיכה דשומרין אינו לקנין הגוף בחפץ רק לחיוב אחריות לחוד מ"מ קנה הגנב עי"ז להתחייב ומוכח מזה דאף דגנב צריך קנין מ"מ א"צ קנין כזה כמו שעושה בהיתר קנין הגוף רק סגי בקנין כזה שעושה בהיתר לחיוב אחריות דגם גנב זה אינו רק מתחייב באחריות [ובזה יש לדבר במחלוקת תוס' כתובות (ל"א:) וב"ק (ע"ט.) אם מהני משיכה ברה"ר בקנין גניבה ואכ"מ]

ולפי"ז הלא כתב המג"א (סי' תקפ"ו) דהגוזל ע"ז מעכו"ם חייב באחריות יעו"ש ומבואר דאף דע"ז אסור בהנאה ואין קנין באיסדה מ"מ חיוב אחריות שאינו בגוף החפץ רק חיוב מבחוץ שפיר יש קנין לחיוב אחריות [ועי' ב"מ (ל"ה:) במשנה ושם (ל"ו:) יעו"ש] גם באיס"ה. וא"כ ניחא הא דגנב שור הנסקל חייב בכפל דכיון דיש בו גורם לממון א"כ יש בו קנין לאחריות דזה הרי יש גם באיס"ה וכיון דמדעת מועיל הקנין לחיוב. אחריות שפיר חייב בגניבה דסגי בקנין לחיוב אחריות לחוד וכ"ז בהני דאיכא גול"מ ויש חיוב אחריות מועיל קנין הגנב גם באיס"ה אבל בכלאי הכרם דאין בו קנין לחיוב אחריות מדעת שוב ליכא חיוב גניבה וזה פשיט. [וראה באס"ז לב"ק (ע"ט.) דתמה ראב"ד דאיך מתחייב גנב בקנין השומר יעו"ש מ"ש בשם הר"י ואכ"מ]

ד) ודע כי הדגול מרבבה השיג על המג"א דכתב דגוזל ע"ז מעכו"ם קנאה לחיוב אחריות ויש לה דין ע"ז של שאין לה ביטול והשיג דבעכו"ם דליכא דין שומרים ליכא חיוב אחריות דגזילה וזה תמוה ממ"ש תוס' פסחים (כט.) ד"ה דהגוזל מן העכו"ם חייב באחריות יעו"ש. אמנם דבדבר המותר שנתפס בו קנין שפיר אף דליכא קנין מדעת בשומרים גבי עכו"ם מ"מ יש קנין גזילה דכיון