שו"ת זרע אברהם קמו

בקנס ואח"כ באו עדים פטור אלא היכי דחייב עצמו בכלום וכמבואר בב"ק (דף ע"ה) ועיין בשעה"מ פ"ה מה' עבדים וכבר ראיתי מתרצים דמשכחת לה בארוסה שנתגרשה דהקנס לעצמה ובושת ופגם לאביה ותבעה היא את העדים דחייב עצמו בבושת ופגם. ומ"מ פטורים גם מבושת ופגם דבעינן תביעת התובע. ולפ"ז הכא במתניתין דאיירי שהאב אנס את בתו דליכא בושת ופגם ובכה"ג ל"ש מודה בקנס פטור וליכא למיפשט מהך מתניתין מידי ודו"ק

ובזה יובן דברי התוס' שהקשו ממפותה דמחלה להקנס עיי"ש והא כתבו תוס' בסנהדרין (דף ע"ג:) ד"ה במפותה כו' דבקנס לא מהני מחילה. עיי"ש בשם הירושלמי ולהנ"ל א"ש הא הטעם דל"מ מחילה כ' הפלאה שם משום דהוי דבר שלא בא לעולם דלמא יודה ויפטר דהא מודה בקנס ואח"כ בא עדים פטור ולפ"ז הכא דהיא תבעה את אביה ואינו מחיוב רק קנס א"כ לא מחייב עצמו בכלום ובכה"ג לא אמרינן מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור וא"כ בכה"ג שפיר מהני מחילה ושפיר כתבו התוס' דמחלה להקנס ונכון הוא

והנה יש לומר הא אי מהני מחילה בקנס תליא בזה אם נימא משביע עדי קנס חייב ולא אמרינן דאלו הודה פטור משום דהשתא הא לא הודה א"כ י"ל דמהני מחילה ג"כ. ואין לתמוה מדברי תוס' ב"ק (דף ל"ג) גבי הקדישו ניזק איכא בינייהו דכתבו אע"ג דאלו הודה פטור השתא מיהת לא הודה דהא לר"ע קיימינן והיא ס"ל משביע עדי קנס פטור וכמבואר בשבועות (דף ל"ד) הא קמן דלא אמרינן השתא הא לא הודה. דשאני התם דהוי גזירת הכתוב דמה"ט כל קנס אינו זוכה עד שעת העמדה בדין והכא זוכה בשעת הנזק וכמ"ש תוס' ולכן חשיב דבר שבא לעולם. [ויש להעיר ע"ד התוס' הא היכי דאינו מחייב עצמו בכלום לא אמרינן מודה בקנס ואח"כ באו עדים יפטור] ואכמ"ל יותר

ובמשנה שם שאנס איש פלוני את בתי הרי אלו חייבים עיי"ש והקשו למה לא פליג ר"ש על הך מתניתין כמו דפליג במשנה שבועות (דף ל"ו:) גבי אנסת ופתית את בתי משביעך אני ואמר אמן חייב ר"ש פוטר שאינו משלם קנס על פי עצמו וה"נ כנ"ל וכמו דהתם פטור משום דעיקרו קנס היא תובע כמבואר שם (דף ל"ח:) וה"נ יפטר מה"ט דמה"ט משביע עדי קנס פטור ורק מחמת בושת ופגם ולר"ש הא עיקרו קנס היא תובע וחייב עיי"ש ולפמ"ש הריטב"א דגבי שבועות העדות גם ר"ש מודה דאינו רוצה להטריח את העדים שני פעמים ותובע שניהם בפשיטות מיושב קו' זו

ונראה דבלאו הכי מיושב דהרי מבואר בגמרא דלמ"ד דבר הגורם לממון כממון דמי לא תבעי לך דחייבים כמו לראבר"ש עיי"ש ור"ש הא שמעינן לי' בעלמא דס"ל גורם לממון כממון דמי. וא"כ גם משביע עדי קנס חייבים דהא עכ"פ גורם לממון הוי. וא"כ שפיר לא פליג בהך מתניתין דהא גם לו יהי' דעיקרו קנס הוא תובע הא גם בקנס מחייב לר"ש בשבועות העדות דהא הוי דבר הגורם לממון. אלא שראיתי בשו"ת ח"ס חו"מ (סי' ל"ד) שכ' דאין זה אין לגורם לממון דעלמא ואפילו לר"ש דס"ל בעלמא כממון מ"מ לענין שבועות העדות אפשר דלא כממון עיי"ש וכעין זה בריטב"א דאפילו למ"ד משביע עד אחד חייב מצי סבר בעלמא דגורם לממון לאו כממון דמי עיי"ש. ועיין ברמב"ן הובא בקצות החושן (סי' שפ"ו) (דאף בגורם דגורם חייב לדידן דדיינין דיני דגרמי ולא דמי לשבועות העדות דאמרינן בשבועות (דף ל"ב) דהכל מודים בעדי קינוי דפטור דהוא גורם דגורם דשאני התם עיי"ש הרי דענין פלוגתא דגורם לממון בשבועות אינו בחדא מחתא עם הפלוגתא דגורם לממון דעלמא. ובזה ניחא קו' הרי"ט אלגאזי בהלכות חלה דמה פריך בפסחים (דף ו') דלמה לי לר"ש [דס"ל גורם לממון כממון דמי] לא ימצא הא איצטרך לגורם דגורם עיי"ש ולהנ"ל י"ל דשאני שבועות העדות דפטור גורם דגורם לכ"ע וא"כ ה"נ וכ"ש לר"ש דמחייב בעלמא ה"ה דגורם חייב ושאני שבועות העדות דלכ"ע גורם דגורם פטור ואכמ"ל

ועיין עוד במשנה (שם ) שאנס איש פלוני את בתו שכתבו שם התוס' דמיירי בארוסה שנתארסה ונתגרשה. והקשו שם התוס' הא מחלה כיון דהקנס לעצמה. וע"כ בפיתה את בתו ליכא קנס עיי"ש וכבר הערותי הא מבואר בירושלמי והובא בתוס' סנהדרין (דף ע"ג:) ד"ה במפותה דבקנס לא מהני מחילה עיי"ש. ובאמת שי"ל דהתוס' שהקשו כן היא למה דמבואר בכתובות (דף ל"א:) ביתומה ומפותה הרי דבמפותה אין לה קנס ומוכח דגם בקנס מהני מחילה לש"ס דילן

אמנם נראה דהנה הטעם דל"מ מחילה בקנס מבואר בהפלאה משום דהוי דבר שלא בא לעולם וכמ"ש הר"ן דקנס אינו זוכה עד שעת העמדה בדין יעיי"ש וא"כ הא דעת המרדכי ועיין בחו"מ (סי' ר"ג) דדבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם יכול להקנות עיי"ש ולפ"ז שאני התם דאיירי ביתומה דהכל לעצמה בקנס והבושת ופגם ע"כ מיגו דיכולה למחול הבושת ופגם דהוי ממון ה"נ הקנס משא"כ מתניתין דהכא דלא איירי ביתומה דבושת ופגם לאביה ורק הקנס לעצמה שפיר אינה יכולה למחול ומיושב קו' התוס' לנכון

ועפ"ז ניחא דלא משני בכתובות דמיירי בארוסה שנתארסה ונתגרשה דהקנס לעצמה ולמה מוקי ביתומה ולהנ"ל בכה"ג בודאי לא מהני מחילה דהוי דבר שלא בא לעולם לחודא משא"כ ביתומה דהכל לעצמה כנ"ל

עוד י"ל דהא הטעם דהוי דבר שלא בא לעולם משום דלמא מודה ומיפטר והא מודה בקנס ואח"כ באו עדים חייב היכי דלא מחייב עצמו בכלום כמבואר בב"ק (דף ע"ה:) ולהכי ביתומה ומפותה הרי הכל לעצמה וא"כ הא לא מחייב עצמו בכלום וא"כ חייב וא"כ הוי דבר שבא לעולם ושפיר מוקי לה ביתומה. מה שא"כ במתניתין דהכא דאיירי בארוסה דהבושת ופגם לאבי' חייב עצמו בבושת וא"כ פטור וממילא דהוי דבר שלא בא לעולם ואינה יכולה למחול ומיושב קו' התוס'

ואגב אכתוב מה שהקשה הקצות החושן (סי' תכ"ד) לדעת הב"י דאפילו בחבל עבד כנעני שלו פטור ממלקות משום דכל המשלם אינו לוקה. ואף דהכא פטור מתשלומין הא הפטור היא משום מה שקנה עבד קנה רבו [ועיין במכות (דף ח'.) כגון שהכהו הכאה שאין בה שוה פרוטה אך י"ל דמיירי בעבד של אחרים. ומ"מ קשה הא הוי מיתה לזה ותשלומין לזה. וצ"ל דהוי כמו תשלומין לעבד] והקשה מהא דכתובות הנ"ל ביתומה ומפותה ונימא דהוי כמו *) תשלומין [ובזה י"ל הא דאינו לוקה על לאו פרי יצחק *)עיין קול שמחה שמסתפק בזה לענין מודה בקנס וכ' דהוי כפרעון בע"כ ותליא בפלוגתא עיי"ש: