שו"ת זרע אברהם קמה

ולפ"ז י"ל גם כוונת הרמב"ם דתפסה מטלטלין דאל"כ נהי דלפי תקנת הגאונים גבי' גם ממטלטלי מ"מ לא הי' חייב משום דהא חייבת שבועה ומי יימיר דאשתבעית ולזה כתב דאיירי דתפסה ולא שייך מי יימיר דגם אי לא אשתבפית הי' נוטלת כיון דמהני תפיסה וכבר תפסה. אך אם כי הדברים נכונים מ"מ אי אפשר להעמיס כן בדברי הרמב"ם שהרי כ' דאי לא תפסה הי' פטורים משום דהוי משביע עדי קרקע. ועוד יקשה מה שאמר ה"מ הא למאן דאית לי' משביע עד אחד פטור. דס"ל גורם לממון לאו כממון א"כ הא נמי אי יכול לתפוס הוי רק גורם לממון וקשה לר"פ מה קאמר ה"מ הא מה דיכולה לתפוס הוי רק גורם לממון

ולכן נראה דר"פ לשיטתו דאזל בתר הדאורייתא. והא הא דאלמנה צריכה שבועה היא רק דרבנן ומדאורייתא א"צ שבועה ושפיר חייב לר"פ לשיטתו כנ"ל

והנה אין לתמוה דלר"פ דאזיל בתר הדאורייתא מה פריך לאביי דאמר ה"מ בעד שכנגדו חשיד על השבועה דחשיד מאן אילימא דחשיד ליה לימא לי' מי יימיר דמשתבעת עת הא י"ל דאביי ס"ל כר"פ דאזיל בתר הדאורייתא ומה"ת א"צ שבועה די"ל לפמ"ש התוס' ב"ק (דף ק"ח) דחשיד דאינו נאמן בשבועה היא רק מדרבנן עיי"ש ומדרבנן הא היא צריך לשבע וממ"נ אי אזלית בתר דאורייתא הרי נאמן ומדרבנן צריך לשבע ומי יימיר וכו'

ובזה מיושב דברי הרמב"ם הנ"ל דהעתיק מסקנת הברייתא דתפסה. ולהנ"ל י"ל דמדאורייתא הא הוי משביע עדי קרקע ואי דתקנת הגאונים דגבתה ממטלטלי הא מדרבנן שום צריכה שבועה ובלא"ה פטור וע"כ דאזלינן בתר דאורייתא ומדאורייתא שוב הוי משביע ע"ק וע"כ דאיירי בתפסה ושוב א"צ שבועה כדעת הרי"ף הנ"ל ואכמ"ל

והנה יש להעיר דלמה צריך לשנוי דאיירי בתפסה הא בלא"ה לר"פ כיון דס"ל דהיכי דמהני תפיסה חייב כמ"ש הרשב"א הנ"ל למה צריך תפסה דווקא ושוב מצאתי באבני מלואים (סימן צ"ו) סק"ח שהעיר כן לשיטת השיטה מקובצת דלהכי כתיבה לא חשיבה שיעבוד קרקעות הואיל דמהני תפיסה א"כ למה צריך דווקא דתפסה עיי"ש

אך י"ל בפשיטות דהא באמת הוי רק גורם לממון. א"כ לא שייך הכל מודים הא תליא בפלוגתא אי גורם לממון כממון ע"כ מוקי לה בתפסה אבל לר"פ אה"נ לא בעי תפסה דווקא אלא כיון דיכולה לתפיס חייב ואכמ"ל

ועיין קצות החושן (סי' פ"ז) העיר דמה משני דתפסה מטלטלי הא מ"מ לא חשיב אלא משכון אבל עיקרו קרקע א"כ עדיין חשיב שיעבוד קרקעות וכמו דאמרינן בשבועות (דף ל"ז) הכופר במלוה שיש עלי' שטר פטור. והא בעינן יחוד כלי וכמבואר בב"מ (דף מ"ח) ובע"כ כיון דעיקרו קרקע ה"נ אי תפסה מטלטלי עיי"ש

אך נראה לפמ"ש בשו"ת הגאון רע"א (סי' קנ"ג) דלר"פ דלא חשיב שיעבוד קרקעות כמו קרקע וכמבואר בהר"ן פ' שה"פ] הא דחשיבה כתיבה שיעבוד קרקעות היינו משום דאינה נגבת רק מקרקע וכמו דפירש"י שם (דף ל"ב:) לכן גם לר"פ חשיב שיעבוד קרקעות ורק בנגבה גם ממטלטלי אז לא חשיב לר"פ שיעבוד קרקע עיי"ש והבאתיו לעיל

ולפ"ז י"ל זה הכוונה דתפסה מטלטלי ולר"פ לא חשיב שיעבוד קרקעות בכה"ג כמו דבשטר דעלמא לא חשיב שיעבוד קרקעות וה"נ בתפסה מטלטלי ודו"ק

ועיין בקצות החושן (סי' ל"ט) שהביא קו' אחיו לדעת הרשב"א דמדאורייתא גם מטלטלי דיתמי משתעבדו לבע"ח א"כ לר"פ דאזיל בתר דאורייתא לא הוי שיעבוד קרקעות ומה קאמר ש"מ משביע עדי קרקע חייב עיי"ש. ולכאורה אין הבנה לקושיותו דמ"מ הא גבתה גם מקרקע וצ"ל דכוונתו להנ"ל דלר"פ בכה"ג היכי דיכול לגבות משניהם הוי שיעבוד קרקעות. ובזה מיושב מה שעמד בישיעות ישראל (סי' ל"ט) מהא דב"ק (דף ק"ה) דפריך אי הכי חומש נמי לשלם ומשני ר"ה בר"י דר"י משום דהוי שיעבוד קרקעות והא התם על דאורייתא קאי ומדאורייתא גם מטלטלין משועבדים. ולהנ"ל י"ל דר"ה בר"י דר"י לשיטתו דשטר חשיב שיעבוד קרקעות אף דגובה גם ממטלטלין ואכמ"ל

ועיין בלחם משנה בפט"ז מה' אישות (הלכה כ"ה) תמה שם על הרב המגיד שכתב דעכשיו דגבי' גם ממטלטלין לא חשיב שיעבוד קרקעות. דהא מבואר בפ"ק דב"מ (דף ד) דגם שטר חשיב שיעבוד קרקעות אף דגובה גם ממטלטלין עיי"ש ומה תימא על הרב לחם משנה שסותר משנתו דבפי' מה' שבועות תמה על הרמב"ם ז"ל דנקט מסקנת הברייתא [בשבועות הנ"ל] דאיירי דתפסה מטלטלי ותמה דעכשיו הא גבי' גם ממטלטלי ובלא"ה לא חשיב שיעבוד קרקעות וסותר משנתו הנ"ל

ובעיקר קו' הקצות החושן הנ"ל י"ל כמ"ש האבני מלואים (סי' צ"ו) סק"ח דמה"ט חשיב שטר שיעבוד קרקעות כמבואר ב"מ (דף ד) אף דגובה גם ממטלטלי משום דעיקר התביעה והסמיכה היא על הקרקע וכמבואר בשבועות (דף ל"ח:) לא שביק אינש מידי דקיץ ועיין כתובות (דף מ"ג:) וא"כ נהי דגם המטלטלין משיעבודים מ"מ עיקר הסמיכה היא על הקרקע וכמו דחשיב שטר ש"ק וא"כ גם מדאורייתא חשיב משביע עדי קרקע ובזה מיושב קו' התוס' דלא פריך מעד סוטה דהתם דרוצה ליפטר גם ממטלטלי לא חשיב ש"ק. גם י"ל דהרשב"א לא כ' אלא למ"ד שיעבודא דאורייתא ור"פ הא סובר שיעבודא לאו דאורייתא ואפילו לתוס' קדושין (דף י"ג) דבמלוה הכתיבה בתורה שיעבודא דאורייתא הא כתיבה דרבנן

ובמשנה שם (דף ל"ג:) משביע אני עליכם שאנס איש פלוני את בתו ופיתה את בתו הרי אלו פטורין ובתוס' שם בד"ה ושאנס וכו' דמיירי בארוסה שנתגרשה דקנסה לעצמה וכו' עיי"ש

ויש לתמוה דלעיל בעי הש"ס משביע עדי קנס מהו ורצה למיפשט ממתניתין שאנס איש פלוני את בתי ודחה משום בושת ופגם דהוי ממונא עיי"ש והשתא אכתי יש למיפשט מהך מתניתין דהפטור היא משום קים לי' בדרבה מיני' ות"ל דהוי קנס דהא הבושת ופגם לאביה. וכיון דאנסה אביה לא נשאר כי אם חיוב קנס דהוי לדידה וא"כ ש"מ משביע עדי קנס חייב דהא אפילו היא בעצמה תבעה את אביה פטור. ועיין במוהרש"א שבאמת לפי' התוס' היא תבעה את אביה וא"כ הא לדידה ליכא רק קנס ומוכח דחייב מדצריך לפטור משום קום לי' בדרבה מיני'

ונראה דהא נודע קו' המל"מ דמה בעי לי' במשביע עדי קנס מהו הא קיי"ל דלא אמרינן מודה