שו"ת זרע אברהם קמד

מצווים עליו לבערו ואכ"מ] אולם ברש"י ב"ק (דף צ"א:) ד"ה עומד לקציצה כתב אשירה או כל עץ הנוטה לרה"ר וכו' יעו"ש ומבואר דאף בע"ז מצי אמר אנא בעינא למיעבד הא מצוה ומ"ש זה מחמץ. ובמ"א בחידושי כתבתי בענין חיוב דגול"מ כמה הערות ואכ"מ: [אמר המלבה"ד הנה מצאנו בתוך כתבי הרהמ"ח ההערות שרמז עליהן ואמרנו להעתיקם לכאן וזה לשונו]

[הנה במשנה למלך פ"ג מה' גניבה שתמה דהיכי משכחת לה משביע עדי קנס. דממ"נ אם ליכא ממון כי אם קנס גרידא הא מודה בקנס ואח"כ באו עדים חייב היכי דלא חייב עצמו בכלום. ואם יש ממון הא שוב חייבים משום הממון וכבר הארכתי בזה

ונראה דבסנהדרין (דף ע"ג) פריך ממתני' דהבא על אחותו חייב קנס דהא ניתן להצילו בנפשו. ומוקי לה ר"פ במפותה דמחלה להקנס. אמנם הרמב"ם השמיט מסקנת הש"ס דר"פ הנ"ל. וכבר תי' השעה"מ והנוב"י דהרמב"ם לשיטתו דקנס אינו אלא בגמר ביאה. וא"כ ניחא בלא"ה מתני' הנ"ל כקו' תוס' יבמות (דף נ"ט) דאין באין כאחת דעל העראה חייב מלקות והקנס בגמר ביאה עיי"ש

ולפ"ז משכחת לה שפיר בבא על אחותו ולא אתרי בי' דחייב קנס להרמב"ם אבל בושת ופגם פטור דהא על העראה ניתן להצילו בנפשו כמו שכתבו האחרונים [וכ"ה בהקדמת פני יהושע בשם הגאון ר' בעריש דאפי' לדעת הי"מ דקנס אינו אלא בגמר ביאה מ"מ בושת ופגם לכ"ע חייב על העראה] וא"כ אם היא השביעה את העדים שפיר הוי עדי קנס להרמב"ם הנ"ל ומ"מ הדין דפטורים דהא לא הפסידו כלום דעל העראה קים לי' בדרבה מיני' ומבואר במשנה דאמר לעדים משביעני עליכם שפלוני הדליק גדישי בשבת פטור ועל הגמר אי מודה מיפטר. ומ"מ חייב עצמו דהא בקים לי' בדרבה מועיל תפיסה וחייב על העראה משום בושת ופגם אם יתפוס ואין לומר דא"כ יהי' חייבים כיון שהפסידו אותו לענין תפיסה דבזה י"ל כמ"ש מכבר דהוי רק גורם דפטור בשבועת העדים ומ"מ לענין מודה בקנס שפיר חשיב מחייב עצמו ואכמ"ל

ובעיקר קושיות הרב משנה למלך הנ"ל י"ל דמזה ראי' להרמב"ם דארוסה שנתגרשה דהקנס לדידה והבושת ופגם לאביה. וא"כ משכחת לה שהיא השביעה את העדים דהוי עדי קנס ומ"מ חייב עצמו במידי שהרי חייב עצמו בבושת ופגם. ומ"מ לענין שבועות, העדות הא בעינן תביעת התובע והיא לא תבעה אלא קנס דהא הבושת ופגם אינו לדידה

אך יש להעיר לא מבעיא להרא"ש דבושת ופגם ג"כ לדידה אלא אפילו להרמב"ם הא משמע מדברי הרמב"ם [להמעיין בדבריו ז"ל] דמ"מ היא נקראת בעל דבר [וכן משמע בכתובות (דף מ"ב) עמדה בדין וכו' ועי"ש ברמב"ם פ"ב מה' נערה ובתולה ולזה הערני אחד]

אך י"ל עפ"י המבואר בכתובות (דף ע"ט) הגונב ולד של בהמת נכסי מלוג משלם תשלומי כפל לאשה ומ"מ מבואר בתוס' שם ד"ה פירא דהקרן לבעל וא"כ אם היא תבעה את העדים להעיד הא שפיר מחייב עצמו אם הודה דהא הקרן לבעל. ומ"מ אין העדים חייבים דשולח ביד עבדו פטורין כדאיתא בשבועות (דף ל"ה:) ועיין ב"ק (דף ק"ח) אם תבעו השומר והודה ותבעו בעלים וכפר דלדעת התוס' שם גם בקרן אם לא הודה בפני הבעלים פטור ומכ"ש בקנס ועיין בקצות החושן (סי' פ"א) א"כ הכא דלמא הבעל דבר לא ילך לב"ד ושוב לא יהני הודאתו וצ"ל דמ"מ ודאי לא הוי דאולי יהי' בב"ד. ועיין מנחת חינוך (מצוה נ"ד) שמסתפק לענין ולד נכסי מלוג מי היא הבע"ד לענין קנס עיי"ש (ובמצוה ס"א)

ויש לומר עוד לפי המבואר בגיטין (דף מ"ב) המוכר עבדו לקנס וכו' ואם נפשוט האיבעיא א"כ אם מכר לו את הקנס היינו מה ששוה העבד יותר מדמיו דזה מקרי קנס כמבואר בירושלמי פ"ה דשבועות (הלכה והלוקח השביע את העדים א"כ מחייב עצמו להראשון דמי העבד והקנס להשני ושפיר הוי משביע עדי קנס. וכן צ"ל בגיטין שם דאל"כ מה אמר מי יימיר דמינגח ואת"ל דמינגח מי יימיר דמשתכח גנבא ודלמא יודה ומיפטר והא בעינן מחייב עצמו ובע"כ משום דמחייב עצמו בדמים ואכמ"ל

ואגב אכתוב מה דאמרינן בפסחים (דף כ"ט) די"א לא מעל היינו רבי נחוניא בן הקנה ולמה לא מוקי לה כדברי הכל ובאתרו בי' דאינו לוקה ומשלם ונראה פשוט הא התוס' הקשו דקים לי' בדרבה מיני' הא אינו פוטר מקרבן. אמנם כתב הצל"ח דלר"נ בה"ק דאפי' לצאת י"ש פטור ה"ה דפטור מקרבן. משא"כ לדידן דחייב לצאת ידי שמים עיי"ש וא"כ ניחא דמחמת מלקות הא שוב אינו פטור מקרבן ודו"ק

והנה שם בגמרא אמרינן ש"מ משביע עדי קרקע חייב ומשני כגון דאתפסה מטלטלין יעיי"ש

והרמב"ם ז"ל בפ"י מה' שבועות (הלכה יב) העתיק מסקנת הש"ס כצורתה והקשה עליו הלחם משנה הא השתא לאחר תקנות הגאונים ז"ל גבי' גם ממטלטלי ולמה העתיק הרמב"ם דבעינן דאתפסה מטלטלי עיי"ש

ונראה דהנה רש"י פי' דכתובה אינה נגבת אלא ממקרקעי והקשה בשו"ת רע"א (סי' קנ"ג) דלו יהי' דנגבת גם ממטלטלי מ"מ כיון דנגבת גם ממקרקע מקרי כפירת שיעבוד קרקעות ועיי"ש שהעלה לפי דר"פ סובר דשיעבוד קרקעות לא חשיב כקרקע וכמבואר בהר"ן פ' שבועות הפקדון וכל זה היכי דנגבה גם ממטלטלי משא"כ היכי דנגבה רק ממקרקעי אז גם ר"פ מודה דחשיב שיעבוד קרקעות עיי"ש

ולפ"ז ניחא דברי הרמב"ם דמה בכך דנגבת גם ממטלטלי כיון דנגבת גם ממקרקעי חשיב שיעבוד קרקעות וז"פ

עוד י"ל דכבר הקשתי לשאול הא קיי"ל דאלמנה הנפרעת מיתומים אינה נפרעת אלא בשבועה כמבואר בגיטין (דף ל"ה) וא"כ י"ל מי יימיר דאשתבעית וכמו דאמרי' לענין שכנגדו חשיד על השבועה וכעת ראיתי בשו"ת חתם סופר חו"מ (סי' ע"ה) שהעיר כן. וכבר תרצתי דלר"פ לשיטתו דמשחק בקוביא חייב הואיל דמדאורייתא מחזי חזי והיינו כיון דמהני תפיסה בפסולי עדות דרבנן וכמ"ש הרשב"א ז"ל וא"כ הא דעת הרי"ף דכל הנשבעין ונוטלין אם תפסו ולא נשבעו אין מוציאין מידם וא"כ, הפסידו אותה לענין תפיסה וחייב שפיר לר"פ כנ"ל: