שו"ת זרע אברהם קכז

שיחי'. אחדשה"ט מכתביו היקרים קבלתי והנני להשיבו בעזה"י

א) ע"ד אשר העיר בהא דאמר בתוספתא כלאים (פ"ד) כלאי הכרם מותרין משום גזל ופטורין מן המעשרות כלאי זרעים אסורין משום גזל וחייבין במעשרות והעיר כ"ת דמכאן מוכח כשיטת הר"ן נדרים (פה.) אוסר נכסיו על עצמו יכולין אחרים ליטול אותן ואין בזה גזל עכ"ד. ויתכן בזה דהא במו"ק (ו:) והתניא התקינו שיהי' מפקירין כל השדה כולה ומשני לא קשיא כאן קודם תקנה כאן לאחר תקנה יעו"ש ונראה דזה דהתקינו שיהי' מפקירין השדה שנזרע בו כלאים אינו חובת גברא גרידא להפקיר ואם לא ירצה יהי' נשאר שלו וכעין דכתב הב"י שהביא המהרי"ט ח"א סי' מ"ג בשביעית דהוי הפקר דהיינו שהוא מצות עשה על האדם להפקיר שדהו אבל אם אינו מפקיר אינו מופקר אלא שביטל מ"ע [וקצת ראי' מהא דב"ב (לו.) אכלה שביעית אם הוה חזקה יעו"ש בתוד"ה ה"ג ועי' ירושלמי ב"ב פ"ג ה"ב והרי שביעית הוי הפקר ואכילת הפקר אינה חזקה וע"כ כשלא הפקירו דאזי אינו הפקר (ועי' בנתיבות קמא סק"ב)] וכזה כתב היראים סי' רע"ח בענין שמיטת כספים שאינו הפקעת החוב רק שמ"ע על המלוה להשמיט אבל הלוה מחויב הוא יעו"ש אבל בתקנה זו שיפקירו כל השדה פשוט דזה אינו אלא דהוי דין הפקר ב"ד שאף אם אינו רוצה בהפקרו ב"ד מפקירין בע"כ וזה מבואר מהירושלמי שקלים (פ"א ה"ב) דאמר ע"ז מנין שהפקר ב"ד הפקר וכו' מנין (שהפקר ב"ד) פטורה מן המעשרות יעו"ש ומבואר דהוי גדר הפקר ב"ד דהוא הפקר אף בלי רצון האדם. [וגם בשביעית השיג מהרי"ט שם יעו"ש]

וזה מכוון. התוספתא., דאחר תקנה שיהי' הפקר אין בו משום גזל דהפקר ב"ד הוא אף כשאינו רוצה, אבל לא משום דהוי איסור הנאה. ומסתייע לזה מהתוספא שקלים פ"א ומפקירין את הכלאים שהפקר ב"ד הפקר מצא כלאים בכרם מותר משום גזל וכו' יעו"ש ומשמע דהא בהא תלי' דמשום דהוי הפקר ב"ד משום גזל

ואמנם יקשה דהא מוכח מרפ"א דשקלים דהא דהפקירו הוא משום עבירת איסור הזריעה ומקיים כלאים יעו"ש וא"כ אם נימא דאיס"ה יש בהם משום גזל א"כ מאי חילוק בין כלאי הכרם לכלאי זרעים הא ממ"נ קודם תקנה שיהי' הפקר הלא גם כלאי הכרם יש בהם משום גזל ולאחר תקנה מדוע יהי' גזל בכלאי זרעים נהי דמותרין באכילה אבל הלא אסירי במקיים וזורע וכרמב"ם כלאים פ"א ה"ג ואסור לאדם לקיים כלאי זרעים בשדהו יעו"ש ושוב יהי' גם זה הפקר כיון דאין ענין זה דהוי הפקר מצד איס"ה רק מצד איסור מקיים וע"כ מוכח דאף קודם תקנה אין בכלאי הכרם משום גזל דהוי איס"ה

והנראה דאין ראי' מזה לדינו של הר"ן ז"ל דהאוסר על עצמו נכסיו שלא יהי' בזה גזל. דהנה מקור הדבר דאיסור הנאה אין בו תורת גזל מבואר במכילתא משפטים גנב איס"ה פטור מלשלם יעו"ש דגם מקרן פטור אמנם חידושו דהר"ן ז"ל בזה למאי דאמר בירושלמי שבועות (פ"ח ה"א) גנב וגזלן צריכים קנין יעו"ש ועי' תו' ב"ק (ע.) וב"ק (סו:) ובר"ש (לתו"כ ויקרא פ"ה ה"ב) ומבואר דבלא קנין ליכא חיוב גניבה וגזילה. ולכן מסברא יש הבדל בזה דבכל איסור הנאה להסוברים דהוי שלו עי' ריטב"א סוכה (ל.) מ"מ הסביר קצוה"ח דהוי אינו ברשותו שהרי אינו יכול לעשות מה שירצה רק דיש עליו שם שלו והד' עתיקים. וא"כ שפיר דהגונב פטור ממ"נ דבענין זה שלקחו מרשות בעלים הרי אינו ברשותו הוא בלא"ה ומצד זה שגנב ממנו דבר שהי' שלו הלא לחיוב זה בעינן קנין ואין זכי' חדשה חלה באיס"ה (עי' ר"ן פ"ג דע"ז) וכיון דאין נתפס קנין כלל בחפץ שוב ליכא חיוב גניבה אבל באוסר על עצמו של הגנב אינו איסור וזוכה בו א"כ יש סברא דנהי דאינו גונב ממנו בעינן הרשות אבל הרי עשה קנין איסור במה שהי' שלו דבעלים להיות שלו בגזילה. ולזה חידש הר"ן ז"ל דאיס"ה לגמרי אינו שלו וליכא שום איסור גזל, וא"כ שוב זה אינו מוכח מכלאי הכרם שאינו בר זכי' לכל העולם שפיר אין בו משום גזל כי אין בו קנין גזילה אבל אינו מוכח על חפץ שיש בו קנין גזילה רק דלבעלים הוי איס"ה שלא יהי' גזל מפאת גזילת דשם שלו שיש לבעלים וזה פשוט. [ובמ"א דתני בעכו"ם שגזל כלאי הכרם להסוברין דאיס"ה הוי שלו ולמ"ש דהפטור משום חסרון הקנין א"כ בעכו"ם דבר הנקנה הוא ואכ"מ] וגם בפשיטו י"ל דשאני כלאי הכרם שיש חיוב שריפה שפיר פקע לגמרי זכייתו דבעלים משא"כ באיס"ה גרידא ואכ"מ

ב) ראיתי לכת"ר שתמה בהא דתוספתא כלאים (פ"ד) כלאי הכרם פטורין מן המעשרות ומשמע דליכא לאו דטבל והרי מבואר בירושלמי פסחים (פ"ב ה"ג) עשה כרי והשתחוה לו ומירחו ואח"כ אכלו משום טבל אינו לוקה משום עכו"ם לוקה איסור חמור חל על איסור קל ואין איסור קל חל על איסור חמור. ע"כ הנה מפורש דאם קדים איס"ה דעכו"ם שאין איסור טבל חל עליו דשפיר אף דהוי איסורי הנאה ויש עליו איסור טבל רק דאין לוקין משום טבל מצד גדר אין איסור חל על איסור אבל עצם האיסור חל וכעין הא דיבמות (לב.) לקוברו בין רשעים גמורים יעו"ש וא"כ שוב נימא דיש בכלאי הכרם משום טבל. [וגם לענין מלקות יש להקשות למאי דביארו שם בש"ק ובגה"ש] דהא דטבל קיל מע"ז אף שטבל במיתה וע"ז בלאו. משום דע"ז לקי בכל שהוא כרמב"ם פי"א ממא"ס יעו"ש וטבל בכזית יעו"ש א"כ שוב כלאי הכרם דג"כ בכזית שוב יחול איסור חמור דטבל שהוא במיתה על כלאי הכרם. אך זה י"ל דיש עוד חומר בע"ז מטבל מצד איסור הנאה ע"י תו' חולין (קא.) דבטבל ליכא איס"ה רק הנאה של כילוי וגם בזה מחלוקת אם הוי מה"ת עי' תו' יבמות (סו:) וכמה דוכתי וגם בע"ז איסורו שלא כדרך הנאתו משום לא ידבק וטבל רק כדרך הנאתו וע"כ שפיר גם כלאי הכרם חמירי דאסירי בכל הנאות ואסור שלא כדרך הנאתו כדאמר פסחים (כד:) הכל מודים בכלאי הכרם שלוקין עליהן אפי' שלא כדרך הנאתו יעו"ש ושפיר חשיב טבל קיל ופשוט. וגם בזה יש לפקפק מהא דירושלמי יומא (פ"ח ה"ה) חלה וערלה צריכה [בעי' הוא איזה חמיר] יעו"ש הנה דאף דערלה אסורה בהנאה וחלה מותרת באכילה לכהנים מ"מ יש ספק דתחשב חמור מצד מיתה ואולי כיון דעכ"פ כדרך אכילתו בעי' בערלה כפסחים (כה) גבי גוהרקי דערלה מידי דרך הנאתו קעבדינן יעו"ש. אבל היכא דאסור גם שלא כדרך ובהנאה ואין היתר לאיסורו חשיב זה חמיר ואכ"מ]

ג) והנה כת"ר מתרץ דכלאי הכרם שלא הי' לו שעת הכושר ליכא כלל חלות טבל. משא"כ בעשה כרי והשתחוה לו אף דהוי קודם מירוח מ"מ כיון דבדיעבד תרומתו תרומה חשיב דכבר חל שם טבל עפ"ד ואולם אם כי דבריו יש להם יסוד בהא דפסחים (לג.) לענין הפרשת תרומת חמץ הכא לא היתה לו שעת הכושר כגון דאחמיץ במחובר יעו"ש דמחלק הש"ס כן ומשמע דבתליש גם קודם