שו"ת זרע אברהם קכג

דיכולה להתקדש לאחר שיחלוץ לה יבמה א"כ ה"נ הרי קטנה יכולה להווה עצמה לאחר שתגדיל לר"מ דס"ל אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. גם הא דעת המל"מ דקטנות לא מקרי דבר שלא בא לעולם דזמן ממילא קאתי. וא"כ לא נמעט מזה אלא שוטה וי"ל דאפילו לר"מ מקרי דבר שלא בא לעולם אף דיכולה להתפקח דמ"מ לא עבידי דאתי אבל מקטנה קשה

אך י"ל למ"ש המקנה (בדף ד) דמה דפלוגי רב ושמואל ביבמות (דף פ) אי נעשית בוגרת למפרע היינו דהא מקרא משמע דאיש יכול למכור את בתו אפילו לאחר י"ב שנה קודם שתביא שתי, שערות ואמאי ניחוש שמא איילונית היא ונעשית בוגרת למפרע אלא דרב ס"ל דהולכין בממון ב"ר ושמואל הא לדידי' לא נעשית גדולה למפרע עיי"ש ולפ"ז י"ל דמש"ה אין לה קנס דלמא איילונית היא ואין הולכין בממון ב"ר ואכמ"ל

יד) ואגב אזכיר דלדעת הרמב"ם דהבא על הפנוי' לוקה משום לא תהי' קדישה א"כ היכי משכחת לה קנס באונס ומפותה דאין לוקה ומשלם. אם לא שנימא דחייב קנס גם על העראה ומשום לא תהי' קדישה אינו חייב אלא בגמר ביאה (ועיין בטעם המלך פי"ז מה' איסורי ביאה שכ"כ דמשום לא תהי' וגו' בעינן גמר ביאה עיי"ש] וא"כ י"ל דעל העראה חייב קנס ועל הגמר לוקה ואכמ"ל

טו) בכתובות (דף מב.) לאביה נמי פשיטא מדקא יהיב מפתה. והקשו התוס' שם דלמא בקטנה דלא שייך בה מחילה עיי"ש

הנה תפסו בפשיטות דמחילת קטן לא מהני. וכמו דאמרינן בב"מ (דף כב) יתמי לאו בני מחילה נינהו ופירש"י משום דקטנים הם עיי"ש ובב"ב (דף ח) וזה כוונת רש"י בגיטין (דף נט.) עד כמה עד שתות קנה הקונה ומחזיר אונאה עיי"ש. והיינו דנהי דבפחות משתות הוי מחילה בקטן לא מהני מחילה כנ"ל

אמנם התוס' לקמן (דף פו) גבי תוזל ותיחלה לכתובתה דאמה. פירשו דקטנה היתה ומהני מחילתה כמו הפעוטות דמתנתן מתנה עיי"ש, וכ"כ התוס' בב"ב (דף קמג) הכא דאין מפסידין ולא בא בידם הרווח מחלו. שפיר. וא"כ, בקנס דאינה מפסדת ולא בא בידה הרווח אמאי לא מהני מחילתה ואולי דבאמת הא בקנס לא מהני מחילה וכדברי הירושלמי ואך כיון דמהני מחילה על בושת ופגם מהני על קנס וכמו שכתב ההפלאה וא"כ הכא דעל בושת ופגם לא מהני מחילת קטנה כיון דהפסידה שוב לא מהני על קנס לחודא

אך בעיקר קו' התוספות דשמעתין י"ל דע"כ לא מיירי בקטנה דכיון דקיי"ל דפתוי קטנה אונס אין לה דין מפתה ופשוט

טז) ואגב אכתוב בהא דאמרינן שם (דף מג) מציאתה ממאן גבי' ובהגהות רש"ש הקשה דלמא מיירי בשנים האוחזין בטלית דהדין הוא דזה ישבע וזה ישבע. וזה שאמר אע"פ שלא גבתה. מת האב הרי הוא של אחין

ונראה דהא אמרינן בשנים שהגביהו מציאה אי לאו דמגביה מציאה לחבירו קנה חבירו לא קנה לא זה ולא זה וא"כ כיון דחבירו מגביה לדעתה והיא מגבהת לדעתה שוב אי אמרינן דאביה או אחין יזכו בזה דהא אף היא בעצמה הוי מגביה לדעת אביה הוי תופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים וכל הטעם דזכו שניהם משום מיגו דזכי לנפשי' וא"כ כיון דכאן לא תזכה שוב אינה יכולה לזכות לאחרינא וא"כ שוב אמרינן דדעת האב הי' שתזכה לנפשה דהא אם לא תזכה שוב ממילא לא יזכו שניהן. גם לא ידעתי בכה"ג דהמציאה לא שייך לה אם נאמנת בשבועתה דזה לא הוי כפירת ממון דבין כך ובין כך לא זכתה בהמציאה והוי שבועת ביטוי לחודא ואכמ"ל

יז) והנה קיי"ל דקטן אין לו קדושין. וכבר חקרו האחרונים ז"ל על הטעם דאין לו קדושין דהא בדעת אחרת מקנה אותו יש לו זכי' ובפרט בקדושי ביאה עיי"ש

אמנם הנראה למ"ש התוס' בכתובות (דף נו) גבי ע"מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה דאין קדושין לחצאין דכיון שקידש נתחייב בשאר כסות יעיי"ש וא"כ קטן שקידש דלא נתחייב בשאר כסות דקטן לאו בר חיובא בכ"מ לכך אין לו קדושין

ובזה יתפרש מה שיש להעיר על הפסוק ואם לבנו יעדנה וגו' שארה כסותה וגו' דלמה כתבה התורה דין דשאר כסות גבי יעוד דווקא. ולהנ"ל הנהו נכון. דהא ביעוד איכא מ"ד בירושלמי שמיעדין אף לבנו קטן. ולכאורה אין קדושין לקטן. ואמנם להנ"ל הנה ניחא דביעוד דחיוב שאר כסות מוטל על האדון. לכן יש יעוד לקטן. ולזה רמזה התורה ואם לבנו יעדנה שארה כסותה וגו' ולמה דקיי"ל דאין מיעדין אלא לבנו גדול ובפרט למה דקיי"ל דאין יעוד אלא מדעת ג"כ נכון דאם לבנו יעדנה דהיינו גדול ואז שארה כסותה ועונתה לא יגרע דבבנו הגדול החיוב בשאר כסות ודוק

יח) ובהיותי בזה אמרתי לכתוב איזהו הערות בדיני קטן. וזה דהנה במכילתא פ' תשא (על הפסוק) לדעת כי אני ד' וגו' לפי שהוא אומר ושמרו בני ישראל את השבת שומע אני אפילו חרש שוטה וקטן [דבכלל בני ישראל נינהו. עיין סנהדרין ס"ח דבן בקטנותו קרוי בן] ת"ל לדעת לא אמרתי אלא במי שיש בו דעת יעיי"ש

ודברי המכילתא צריכה עיון. דאי למעוטי מעונש אתא פשיטא היכי אשכחן דענוש הכתוב לקטן דצריך קרא למיפטרי' וכמו דפריך בסנהדרין (דף סח.) גבי קטן פטור דהיכי אשכחן וכו' ומה שתי' הש"ס שם לא שייך הכא כמובן וה"נ יש לתמוה על חרש שוטה כמו על קטן. ואי לאפרישם מאיסורא. ודאי דלא מיעטו הכתוב ומשנה ערוכה היא קטן שבא לכבות אומרים לו אל תכבה עיין שבת (דף קכא.)

ונראה למה דמבואר בסנהדרין (דף עב) קטן הרודף ניתן להצילו בנפשי' ופשיטא דה"ה דקטן הרודף אחר עבירות דניתן להצילו בנפשו. וכן מבואר בס' המצות להרמב"ם (מצוה רצ"ג) [ועיין מנחת חינוך שלא הביא דברי הרמב"ם. ואולי י"ל דהא אמרינן בכ"מ איש פרט לקטן גבי עריות עיין סנהדרין (דף נ"ב) ובש"מ עירוכין (דף ג) יעיי"ש לכן נתמעט מדין ניתן להצילו בנפשי' ודווקא התם שלא להרוג אחר]

הרי דהיכי דניתן להצילו בנפשי' אף בקטן ניתן להצילו בנפשי' ודווקא היכי דהוא ענש על העבר אז קטן לאו בר עונשין. וא"כ לר"א בר"ש דס"ל מחלל שבת ניתן להצילו בנפשי' הרי דהתורה צותה להורגו שלא יחלל שבת ולא יעשה העבירה בעתיד וא"כ הוי אמינא דאף חרש