שו"ת זרע אברהם קכב

אונס היא א"כ למה חלקו לתרי בבי שאנס איש פלוני את בתי ושפיתה וכו' הא היינו אונס והיינו פיתוי. ויותר הי' להו לאוקמא בשוטה או בחרשת דאינו ברור אם פיתוי חרשת ושוטה אונס וכבר נסתפק בזה המל"מ כנודע שוב ראיתי בקצות החושן (סי' פ"ח) שעמד על המשנה למלך הנ"ל כדברינו

ח) ועיין תוספות סנהדרין (דף ע"ג) דקנס אינו חייב אלא על גמר ביאה עיי"ש ובהקדמת פני יהושע תמה ע"ז מהא דכתובות (דף ל"ב) דלישני עולא אידי ואידי בנערה ואפ"ה לא קשיא דאיך לוקה ומשלם די"ל דמלקות על העראה וקנס על הגמר יעיי"ש ועיין בשו"ת רע"א (סי' קסד) עיי"ש

ונראה לפמ"ש האחרונים ועיין בספר מנחת אהרן סנהדרין שם דמ"מ בושת ופגם חייב גם על העראה כיון דאיפחתה מכספה בהעראתו דשוב איננה בתולה ודווקא קנס גזירת הכתוב היא עיי"ש וא"כ לא שייך מלקות על העראה כיון דחייב עכ"פ בבושת ופגם שוב אינו לוקה ומשלם

ועפ"ז י"ל מה דמשני הש"ס ביתומה ומפותה דמשמע דמחלה להקנס ולכן לוקה. והא שיטת הירושלמי שהביאו התוס' בסנהדרין שם דבקנס לא מהני מחילה עיי"ש ולהנ"ל י"ל הכוונה ביתומה ומפותה דמחלה להבושת ופגם וא"כ נהי דעל קנס. לא מהני מחילה עכ"פ לוקה על העראה ועל הגמר חייב קנס ולא שייך כל המשלם אינו לוקה דהא אין באין כאחד דעל בושת ופגם ודאי מהני מחילה דרק קנס כיון דלא זכתה עד שעת העמדה בדין הוי דבר שלא בא לעולם משא"כ בושת ופגם

ועפ"ז יש לדחות מה שכתבתי במ"א. [ומצאתי שקדמני בזה במנחת אהרן שם] דאף דשיטת הירושלמי דעל קנס לא מהני מחילה מ"מ היכי דאיכא ג"כ בושת ופגם מיגו דמהני מחילה על בושת ופגם ה"נ על הקנס, דהא הטעם משום דהוי דבר שלא בא לעולם. ודבר שבא לעולם עם דבר שלא בא לעולם שהקנה שניהם יחד מהני כמבואר בחו"מ (סי' ר"ג) עיי"ש

ולהנ"ל הא בושת ופגם החיוב על העראה והקנס על הגמר ואין באין כאחת ולא אמרינן מיגו ואכמ"ל

ט) ועיין ירושלמי פ"ה דשבועות (הלכה ו) קנס מה שאמר לו צא ידי שמים עיי"ש ויש להעיר הא מדתנן כל שאין משלם עפ"י עצמו פטור ואם נימא דחייב לצאת ידי שמים הא מהני תפיסה וא"כ הפסידו אותו לענין תפיסה [וביותר לר"ח דס"ל דאינו חייב אלא בנטלו וחזר והפקיד אצלו א"כ בודאי היתה תפוסה ועיין תוס' כתובות (דף מב) ובישועות ישראל (סי' כח) עיי"ש] ובשלמא בשבועות העדות י"ל דמיירי דעבדינן החומרא דלא מהני תפיסה לדעת המוהרש"ל וגם י"ל דהא לא הוי אלא גורם לממון ואינו חייב בשבועות העדות אבל בשבועות הפקדון הא מבואר בב"ק (דף קה) דאפילו גורם חייב וא"כ אמאי אינו חייב. ומוכח מזה כשיטת המוהרש"ל דדווקא בקום לי' בדרבה מיני' מהני תפיסה ולא בשאר חיובי לצאת ידי שמים ועיין תומים (סי' כח) ובשער המלך פ"ה מעבדים ואכמ"ל

י) עיין פירש"י ב"ק (דף יד:) בהא דמשני שם אלא פרט לב"ד הדיוטות דקנס אין דנין כי אם ב"ד של מומחין עיי"ש ויש להעיר למה דחדית לן בס' ישועות ישראל (סי' א) דבקנס אם מת או שמכר הנכסים אין גובה מן היורשין ומן הלקוחות דקנס לא זכה עד שעת העמדה בדין יעיי"ש. וא"כ מה קאמר שם ש"מ לוה ומכר וכו' הא בקנס שפיר אין בע"ח גובה ומתניתין הא מיירי בקנס לפירש"י

אך למה שהעלה שם דבפלגא נזקא שפיר גובה וכמו דאמרינן לקמן (דף לג) מכרו מכור לרדיא דווקא עיי"ש וא"כ י"ל דמתני' הא איירי גם בפלגא נזקא דתנא שור וכל מילי דשור בכלל ואתי שפיר (ומה שהקשו התוס' שם הא המתניתין לא איירי בקנס י"ל דהא בלא"ה פריך למ"ד מודה בקנס ואח"כ באו עדים והיינו לשמואל דס"ל הכי] ודו"ק

יא) ואגב אכתוב מה שיש להעיר בגמ' שם דמה פריך למ"ד מודה בקנס ואח"כ באו עדים מאי איכא למימר ואמאי לא משני דאתי לאפוקי אם הודה שנגח בפני פלוני ופלוני וכדלקמן (דף עה) וכן יקשה לקמן (דף מג) דפריך לרבה דשור שלא בכוונה פטור מכופר מהמית שורי את פלוני משלם עפ"י עצמו ולבתר דמשני לא דמים פריך מהמית שורי את עבדו של פלוני ואמאי לא משני דמיירי שהודה שנגח בפני פלוני ופלוני ואתו עדים דהשור שפיר בסקילה דלענין זה לא מהני הודאתו וכמו שמוכח מתוס' מכות (דף ה) ושפיר משלם כופר אבל בסיפא אינו משלם קנס דהוי עדות שאי אתה יכול להזימו ואכמ"ל

יב) עיין בקצות החושן (סי' תה) דטעם הרמב"ם דתם שהרג שלא בכוונה דפטור אפילו מדמים משום דקי"ל פלגא נזקא קנסא ואין אדם מוריש קנס לבניו אבל במועד דממון היא שפיר ישלם דמים עיי"ש

ויש לדחות להמבואר בירושלמי פ"ג דכתובות (הלכה א) דלמ"ד כופר דמי מזיק כולו קנס ואין משלם על פי עצמו וכן מבואר בפירש"י כתובות (דף יא) דלמ"ד כופרא כפרה הוי קנס ואינו משלם על פי עצמו עיי"ש ובהפלאה והשתא איך משכחת לה שישלם כופר כיון דאין אדם מוריש קנס לבניו. ועכצ"ל דזה לא מקרי ירושה דמעיקרא זכתה התורה הדבר להיורשין. וכמ"ש במנחת חינוך (מצוה ) דכופר לא מקרי ירושה ולכן אף דמבואר בב"ק (דף מב) דכופר מקרי ראוי מ"מ הבכור נוטל פי שנים ומשום דירושה לא מקרי אלא מה שמגיע למוריש משא"כ כופר מעיקרא מגיע להיורש עיי"ש

ולפ"ז ה"נ לענין תם שהרג את האדם דמעיקרא מגיע הפלגא נזקא להיורשין ולא מקרי ירושה כנ"ל

יג) ובכתובות (דף לו) הממאנת אין לה לא קנס וכו' עיי"ש והקשו התוס' הא למסקנא דמיירי בנערה יתומה הא מחלה. ובספר דרוש וחדוש תי' דמיירי בשיטות דלא מהני מחילתה. ולא ידענא הא בסמוך מוקי לה כר"מ דקטנה אין לה קנס ולכך איילונית אין לה קנס והרי טעמא דר"מ אמרינן שם (דף מ) משום דכתיב ולו תהי' לאשה במהווה עצמה הכתוב מדבר וכתבו האחרונים דלה"ט גם שוטה אין לה קנס כמו קטנה. ולע"ד יש ראי' ממשנה דחולין (דף כו) כל מקום שיש מכר אין קנס. והא בחרשות ושוטה יש מכר ויש קנס ומוכח דגם שוטה כקטנה בזה וכן מבואר בתוס' שבועות (דף לג) שכתבו דמיירי בקטנה וכרבנן עיי"ש ולא תי' בשוטה ולכ"ע הרי דשוטית כקטנה. וא"כ לא מצי מוקי בשוטה

והנה יש להעיר עוד אמאי קטנה אין לה קנס לר"מ דלפי מה דחדית לן בדו"ח דלר"מ דסובר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם יבמה מקרי יש בה הוי'