שו"ת זרע אברהם קכא

זה טעמא דירושלמי הנ"ל דחייב משום שלא חייב עצמו בכלום והיינו משום דהבושת ופגם הא מחל לו. אך י"ל כיון דמהני תפיסה בטוענו חטין והודה לו בשעורין א"כ חשוב מחייב עצמו ואכמ"ל

ג) ועיין הרמב"ם בפי"ח מה' עדות (הלכה ה) לפיכך אם מתו העדים קודם שיזימו אותן בפניהם אין כאן עדות. ועיין בנוב"י מהדו"ק אה"ע (סי' ע"ב) שתמה מזה על הריב"ש דמיפסלו העדים א"כ למה כ' שאין כאן עדות וכבר קדמו בזה הרלב"ח. והמהרי"ט תי' דכוונת הרמב"ם שאין היורשין מחויבים לשלם ובספר פתח הבית תמה ע"ז מנ"ל דבקנס היורשין פטורין עיי"ש. ולק"מ דכיון דמת פקע החיוב דהא אינו חייב עד שעת העמדה בדין. שוב ראיתי בס' ברית יעקב (סי' פ"א) שכ' דיורשין פטורין מקנס משום דאולי הי' אביהם קיים הי' מודה ומיפטר עיי"ש

ובזה נראה לי לתרץ מה שהקשו מירושלמי שהביאו התוס' כתובות (דף כ"ט) במת האב עד שלא עמד בדין הרי דיורשין חייבים בקנס ועיין ישועות ישראל (סי' א). עיי"ש ולהנ"ל הא מבושת ופגם בלא"ה פטור דהא הבושת ופגם לדידי' וא"כ ל"ש מודה בקנס דהא לא מחייב עצמו בכלום וא"כ אין היורשין יכולים לומר דאביהם הי' מודה ומיפטר דמודה בקנס ואח"כ באו עדים חייב היכי דאין חייב עצמו בכלום ואכמ"ל

ד) ועיין בבא קמא (דף ו) לימא לי' אם תם הוא הוי מודינא ומופטרי וכתבו תוס' שם דפריך למ"ד מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור עיי"ש והקשה השער המלך בה' עבדים הא הכא לא חייב עצמו בכלום ולכ"ע חייב וכדאיתא לקמן (דף ע"ה) דדווקא באמר גנבתי דחייב עצמו בקרן אבל אם אמר טבחתי חייב. ועיי"ש שהוכיח מזה כדעת הראב"ד ז"ל דמהני תפיסה וא"כ חייב עצמו לענין תפיסה ובלאו הכי ניחא לפמ"ש הנוב"י מהדו"ת חו"מ (סי' כ"ג) דבפלגא נזקא חשוב מחייב עצמו כיון דאם יגח עוד פעם יהי' מועד] יעיי"ש שמיישב בזה קו' המל"מ משבועות (דף ל"ג) יעיי"ש

ובעיקר פירושא דשמעתתא י"ל לולי דברי התוס' הנז' דהכוונה שיודה שנגח בפני פלוני ופלוני דבכה"ג אפילו למ"ד מודה בקנס ואח"כ באו עדים חייב מ"מ פטור דהוי עדות שאי אתה יכול להזימו וכמבואר בב"ק שם ומ"מ הסוגיא דשבועות (דף ל"ג) הנ"ל אי אפשר לתרוצי בהנ"ל דאכתי מה קאמר דאליבא דר"א בר"ש (דס"ל מודה בקנס ואח"כ באו עדים חייב] לא תיבעי לך. והא אכתי שייך מי יימיר דלמא יודה דטבח בפני פלוני ופלוני ומשם ראי' להראב"ד [ולדעת הנוב"י הנ"ל משבועות הנ"ל ג"כ לק"מ כמובן]

ה) ועיין בקצות החושן (סימן א) כתב ליישב דעת הסוברים דבזמן הזה אפילו בלא עדים חייב בקנס אם הודה בעצמו ממה שהקשו עליהם מהא דב"ק דף הנז' דר"ג שלא בפני ב"ד הודה. ותי' דשאני התם דהוי חב לעבד דאסור בשפחה. עיי"ש וקצת י"ל כיון דמשחרר עבדו עובר בעשה לא שייך הודאתו דהוי כעין מה דאמרינן אין אדם משים עצמו רשע. ואף היכי דמחייב עצמו בממון ל"ש אין אדם משים עצמו רשע וכמו מודה בגזל דחייב מ"מ לענין קנס י"ל דיש חילוק וכעין מ"ש השואל בנוב"י מהדו"ת חו"מ (סי' כ"ג) דמה דאמרינן דהיכי דפוטר עצמו מכלום לכ"ע חייב מודה בקנס ואח"כ באו עדים היינו היכי דמשוה עצמו רשע בהודאתו דאין מתקבלים דבריו ואכמ"ל יותר

ואגב אכתוב בהא דכ' המחבר חו"מ (סי' א) דתשלומי כפל וחצי נזק אין דנין אלא ב"ד מומחין והקשה הסמ"ע הא בלאו הכי אין דנין מחמת דהיא קנס עיי"ש וי"ל קצת הא מהני בזמן הזה תפיסה ומבואר במנחת חינוך (מצוה נא) דע"י שליח לא מהני דהוי תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים. אך י"ל דבפלגא נזקא וכה"ג דמפסיד ממון [ומה"ט דעת הראב"ד הובא בש"מ ב"ק דחייב לצאת ידי שמים ומהני תפיסה אם הודה אף דמודה בקנס פטור דשאני ההיא קנסא דמפסיד] שפיר מהני ע"י שליח דלא הוי חב וכמו בשאר מלוה ודווקא במקום דלא הוי חסרון כיס אז מקרי חב לאחרים כיון דאינו רק מחמת דקנסו התורה וא"כ נ"מ דמחמת דהוי קנס הי' מהני ע"י שליח לא כן עתה דאין חסרון כיס לא מהני אלא אם תפס בעצמו ואכמ"ל

ו) עיין בפירש"י מכות (דף ה) בהא דאמרינן בעידנא דמסהדי גברא לאו קטלא היא ופירש"י משום דלמא מודה ומיפטר וכ"כ בזבחים בר"פ התערובות והתוס' תמהו דא"כ כל חייבי מיתה יודו ויפטרו

ונראה לפמ"ש בקצות החושן (סי' ש"נ) דמודה בקנס לפני ב"ד ואח"כ תבע אותו לפני ב"ד אחר בעדים שוב חייב דהא בפני ב"ד זה לא הי' מודה בקנס דהא הי' עדים. וא"כ ה"ה הכא גם אם יודה בפני ב"ד זה הא יכולים להביאו לב"ד אחר עם העדים ובזה לא מיפטר משום מודה בקנס

אך בעיקר דברי הקצות החושן הנ"ל אני תמה הן במ"ש דאם הודה ותבעו אותו בב"ד אחר בעדים חייב וכן לענין מ"ש דאם תבעוהו מקודם עם העדים ואח"כ הודה בפני ב"ד אחר שלא בעדים פטור. ועיין תוס' זבחים שם דאפילו אחר שנגמר דינו מ"מ אין נהרג על פי עצמו ועיי"ש בשו"ת הרי"ם דמ"מ מכניסין אותו לכיפה וכמו בהורג שלא בעדים. ומיושב לפ"ז הא דקשה נהי דמודה בקנס הוא הא בקנס גופא היכי דלא התחייב עצמו בכלום חייב במודה בקנס ואח"כ באו עדים ולהנ"ל חייב עצמו לענין שמכניסין אותו לכיפה אך לפ"ז אמאי לא אמר דהורג נפש שלא בעדים היינו שהודה בעצמו] דהא פריך במכות (דף ז) על מתני' דמי שנגמר דינו וברח ובא לפני אותו ב"ד אין סותרין את דינו לפני אותו ב"ד אין לפני ב"ד אחר סותרים והא תני סיפא כל מקום שיעמדו שנים ויאמרו מעידין אנו את איש פלוני שנגמר דינו לפני ב"ד פלוני הרי זה יהרג והא י"ל כיון דבא לפני ב"ד אחר מיפטר משום מודה בקנס וי"ל דמיירי שהודה שלא בעדים ולכך סותרים את דינו משא"כ באותו ב"ד

וכן במה שחידש דאם תבעוהו אח"כ בפני ב"ד אחר בעדים לא מיפטרתו משום מודה בקנס. דהיכי יפרנס סוגיא דשבועות (דף ל"ג) דמשביע עדי קנס פטור ומשום דיכול להודות וליפטר הא יכול לתובעהו בב"ד אחר ועיין בס' ערוך לנר עמד עליו ג"כ מהא דב"ק (דף ע"ד) גבי ר"ג וטבי עבדו ואכמ"ל

ז) וראיתי במשנה למלך פ"ב מה' נערה בתולה שנסתפק להסוברים דאפי' בקנס מהני מחילה אי בקטנה מהני מחילה ועיין מנחת חינוך (מצוה ס"א) עיי"ש ותמהני הא בהדיא מבואר בתוס' שבועות (דף לג) בד"ה ושאנס שכתבו ושמא יש לאוקמא בקטנה דלאו בת מחילה היא עיי"ש

ובעיקר דברי התוס' יש להעיר הא פיתוי קטנה