שו"ת זרע אברהם קיט

להו הרי הוא חרס מהו [להבא משמע או לשעבר משמע] א"ל רבינא לרב אחא ברי' דרבא ואמרי לה רב אחא ברי' דרבא לרב אשי מאי שנא מהרי הוא הקדש. הרי הוא הפקר (דקי"ל דהוי הקדש ובהפקר נמי תנן בה הרי הוא מופקר לכל מי שאחפוץ אלמא להבא משמע] ע"כ ואם נימא דמהני אודיתא בהקדש דילמא התם קונה הקדש מטעם אודיתא. ואולי משום הכי מייתי מהרי הוא הפקר דהא בהפקר פשיטא דלא מהני קנין אודיתא וגדולה מזו איתא בירושלמי קידושין (פ"א הלכה ג) ר' ירמי' בעא קומי ר' זעירא הילך כסף זה שתצא שדך לחירות וכו' שתצא שדך להבקר וכו' זה זיכה לבן דעת וזה לא זיכה לבן דעת ע"כ יעו"ש ומצאתי בריטב"א גיטין (לב:) שעמד בזה יעו"ש. עוד נראה למאי שהביא הריטב"א בב"מ (דף מ"ו.) בשם רבנו משה הכהן דאודיתא לא מהני אלא בדבר שאינו ברשותו של מקנה וכמו בעובדא דאיסור יעו"ש [וראיתי שכ"ת הביא דברי הריטב"א שם דפשיטא לי' דאודייתא צריך עדים ומצאתי במהרש"א גיטין (י"ג:) בתוד"ה גופא דאודיתא צריך עדים ועי' קרני ראם שם יעו"ש] ודע דאם נימא דאודיתא מהני בהקדש יש לעיין אם מהני שאלה כיון דאודיתא קנין הוא ואכ"מ בזה

ג) ועיין כתובות (דף נט.) דקונמות מפקיע מידי שיעבוד עיי"ש ובתוס' שם הקשו א"כ כל בע"ח יפקיע שיעבודי' דב"ח ע"י קונם ובהרא"ש תי' דילוה מאחר ויהי' משיעבוד מדר"נ ולזה אין לחוש שיאסור הנאה על כל העולם והתעוררו האחרונים דעדיפא מיני' הי' לו לתרץ שילוה מעכו"ם ולא שייך עלי' איסור הנאה

אך הדבר נכון מאד דלכאורה קשה לשיטת הפוסקים דהיכי דאית לי' ללוה שני לא שייך שיעבודא דר"נ א"כ מה תקנה לאותן שיש להם נכסים וצ"ל הא ללוה שני יש ג"כ עצה לאסור על והמלוה שלו הנכסים כמו שעשה לו הלוה שלו. וא"כ הא הטעם משום דיכול המלוה שני לגבות מלוה שני ובכה"ג שאסר עליו בקונם הא א"י לגבות ושוב גובה מן הראשון

ולפ"ז שפיר כ' הרא"ש דלא ידור הנאה על כל העולם דאין לומר דהא בלא"ה יכול הלוה השני לאסור הנאה דהא עדיין אם הוא עכו"ם אין עצה ע"כ תי' כנ"ל דהא ס"ס יגבה מכח שיעבודא דר"נ. דעכו"ם הא יכול ללות ג"כ מאחר ושוב אי אפשר להפקיע ודו"ק

ד) ועיין תוס' עירכין (דף כ"ג) דנסתפקו במטלטלין היכי דאקדיש להו אם בעל חוב גובה מהם כיון דאין גובה מן הלקוחות ושמעתי מקשין מהא דשבת (דף קכ"ז) אמרתי שמא הקדיש כל נכסו לשמים עיי"ש ומבואר דאף במטלטלין אם הקדיש אינו גובה והוא קושיא גדולה שוב מצאתי' בשו"ת הרמ"ע (סי' ס"ג)

אמנם נראה דהתוס' לא הסתפקו אלא בשעדיין לא מסרם ליד הגזבר אבל אם מסרם ליד גזבר פשיטא דלא גרע מהדיוט. וא"כ י"ל דהתם מיירי שמסרם ליד הגזבר ואין לומר א"כ אמאי התיר לו הנדר הא קיי"ל דבאתי ליד גזבר לא מהני שאלה י"ל דהוא סובר דגם בכה"ג מהני שאלה ואכמ"ל

ה) ראיתי לכת"ר שהאריך בדברי רמב"ם דכתב הטעם דמשום הכי בעל חוב קדים לכתובת אשה משום דבעל חוב הוציא מעותיו ולפי"ז האריך בדברי התומים אם חייב עצמו בדבר שאינו חייב אם שוה גבייתו לבע"ח שהוציא מעותיו ומצאתי בשעה"מ שכתב להיפוך עי"ש והי' נראה לפרש בזה דברי הירושלמי ריש פרק הנזקין כן אנן קיימין באומר הרי עלי מאה מנה להקדש והלך הוא והזיק שלא תאמר אלו נזיקין ומלוה בעדים הנזקין קודמין וכא קודם הנזק להקדש ע"כ וראיתי בשיורי קרבן שם שתמה דאי בשקדם החוב לנזקין מאי קאמר נזקין קודמין אדרבא הבעל חוב קדים שעבודא דילי' וכב"ק (ל"ג:) יעו"ש ולפי הנ"ל יש לפרש דבכה"ג חוב שהוא דומה להקדש שחייב עצמו במה שאינו חייב [והלשון מלוה בעדים לאו דוקא והכוונה דחייב עצמו בעדים] אז נזיקין קודמין דהם הפסידו וכנ"ל ובהקדש הקדש קודם

אמנם נראה פירוש הפשוט בירושלמי דסובר מלוה בשטר מאוחר קודם למלוה על פה מוקדם ולכן נזיקין דגובה מנכסים משועבדים הוה כמלוה בשטר ולכן נזיקין קודמין אבל בהקדש אם אמר הרי עלי מאה מנה והלך והזיק אף דנזיקין הוי מלוה בשטר מ"מ הקדש קודם וטעם הדבר למאי דכתב רש"י ז"ל בביצה (דף כ.) בהא דאמר הריני נזיר על מנת שאגלח ממעות מעשר שני דכיון דאמר הרי עלי נתחייב דאמירה לגבוה וכו' ע"כ ומבואר דגם בהרי עלי אמרינן אמירה לגבוה [ובירושלמי קידושין ה"ו שור זה עולה כו' קנה הקדש בכל מקום שהוא דכתיב לה' הארץ ומלואה יעו"ש] דכשנתחייב קרבן מיד יש לגבוה שותפות בנכסיו כשיעור הקרבן שנתחייב וזה שכתב רש"י ז"ל דהוי כמסירה להדיוט ולכן הקדש קודם דכיון דיש לגבוה חלק בנכסיו הוי כאלו כבר גבה ואכ"מ ועיין באבני מלואים (סימן א) דבעכו"ם שנדר נהי דבל יחל ליכא מ"מ נשתעבדו הנכסים יעו"ש ולפי דברי רש"י הנ"ל מובן יותר יעו"ש] ובמקום אחר העירותי בהא דאמר בש"ס עירוכין (דף ז.) הי' בידו חמשה סלעים נתן ארבעה לשני' ואחד לראשונה וכו' מאי טעמא בעל חוב מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה והא למה שכתבו שם התוס' דמיירי שהעריכו הכהן על השני' תחלה וערכין המטלטלין בשלשה והוי א"כ עמד בדין דגובה מנכסים משועבדים וא"כ הא מלוה בשטר קודם למלוה הראשונה]

ו) ראיתי לכ"ת שכתב בדין פרעון אם הוה כמחילה יש לעיין במוכר שטר חוב לחבירו ועבר עליו שביעית לשיטות היראים דחייב לשמט לא דמושמט מאליו ולשיטת ר"ת דשעבוד הגוף אינו יכול למכור וא"כ חייב המלוה לומר משמט אני אם חייב מטעם מזיק שעבודו של חבירו וכמו במוחל או כיון דרמי עליו מצות התורה אין זה מקרי מזיק. אמנם נזכרתי כי דיברתי עם כ"ת מהא דשבת (קמ"ח:) ואכ"מ

ז) מה שהביא כבוד תורתו בהא דגנב ונשבע ובאו עדים והודה אם רק הכפל פיטרו או דבגנב ליכא כלל חיוב חומש והביא דברי הראשונים בזה ונ"מ עוד דאם מת הגנב דקימא לן דחומש ממונא הוא ומשלמי יורשין אולם מכפל פטורין כאשר ביאר היטב הגאון מקוטנא ז"ל בס' ישועות ישראל (סי' א) יעו"ש וא"כ חייבין בחומש. ועיין ברמב"ם פרק י' מהלכות תרומות (הלכה כו) הגוזל תרומה ואכלה משלם קרן וחומש אחד שהחומש שחייב בו משום תרומה יצא ידי גזלו וכו' ובראב"ד שם ומה בין גנב לגזלן יעו"ש באורך ושם יש לדבר בחקירת כת"ר ואכ"מ

ובחידושי הארכתי בהא דאמר ב"ק (דף י"ד:) בפני ב"ד פרט למוכר נכסיו ואחר. כך הולך לבית דין. שמע מינה לוה ומכר נכסיו ואחר כך בא לב"ד אין ב"ד גובין לו מהם עיי"ש והא מתניתין איירי בקנס וכמו דמשני פרט לב"ד הדיוטות דקאי על קנס וכמ"ש התוס' שם ד"ה פרט פירוש לענין דיני קנסות