שו"ת זרע אברהם קי

משכירות ה"ג) אהא דהסבל ששבר חבית של יין וכו' והכוונה שהם יש להם לשלם לו חבית יין לפיכך כל שמשלמים דמים מחשבינן להו כיין יעוש"ה ומבואר דגם במזיק חיובא דגברא להחזיר חפץ כמה שהזיק ומיפטר בדמים כיון שראוי לקנות בהם חפץ כזה. וראה בשמ"ק ב"מ (ה.) כי איצטריך קרא היכא דחפר בה בורות וכו' הקשה הר' יונה אכתי כל הודאת קרקע הילך הוא "שהרי אינו חייב להעמיד לו קרקע" אלא אותו קרקע הוא מחזיר ודמי קלקול החפירה וכו' יעו"ש ומינה נשמע דטעמו דרמב"ם ז"ל בפ"ה מטוען ה"ב וכפי ד' ההמ"ג שם דדמים הבאין מחמת קרקע כקרקע ואין נשבעין עליהן יעו"ש דיתכן דסובר רמב"ם דאף דטענו דמים מ"מ חיובא דגברא להשיב לו קרקע שהזיקו רק דמהני השבת דמים לפוטרו אבל מ"מ לענין דין שבועה בתר חיובא דגברא אזלינן והרי חיובו קרקע הוא

ואם כנים הדברים יתפרש בזה הירושלמי (שבועות פ"ה) ר' יצחק שאל מהו שישלם דמי העבד מפיו. כל שלשים קנס או יותר מדמיו קנס וכו' אין תימר יותר מדמיו קנס משלם בעי אם שיוי העבד הוי דמים לא קנס] ופשוט תמן תנינן המית שורך עבדי והוא אומר לא המית משביעך אני פטור (והא כפרו בכדי דמיו שאינו קנס וע"כ דהכל קנס] ומשני א"ר חגיי תפתר בהמית עבד מוכה שחין שאינו שוה כלום] יעו"ש והקשו בזה למאי דכתב הה"מ בפ"ה מטוען ה"ג דטענו דמי עבד הוה טענו קרקע יעו"ש אבל כ"ז בכדי דמיו שהוא זכות בגופו של עבד אבל יותר מכדי דמיו שאינו מפאת שיוי העבד אינו כקרקע כיון דאינו תובעו הפסד משיוי הקרקע וא"כ מאי ראי' מייתי הירושלמי דגם בכדי דמיו קנס מדלא מחייב שבועה משום כפירה דכדי דמיו אם נימא דהוי ממון והלא ממ"נ זה דהוצרך לטעם קנס ולא מיפטר משום דמים הבאין מחמת קרקע הוא על יותר מכדי דמיו שאינו בא משום הפסד שיוי של הקרקע. אבל כדי דמיו דהוי שיוי העבד דהוא קרקע בל"ז פטור דדמים הבאין מחמת קרקע כקרקע. ומר חמיו האריך בזה

ולפמ"ש הלא זה ברור דבעבד אין חיוב תשלומיו חובת חזרת עבד עצמו שהמית כי תשלומיו הם ענין דין ואף אם העבד שוה יותר ג"כ אינו משלם רק שלשים סלעים וכדתנן בעירוכין (יג:) בשור המועד שהמית העבד להקל ולהחמיר יעו"ש א"כ מבואר דאין זה גדר חובת גברא לשלם עבד רק דין תשלומי שלשים סלעים. וא"כ הלא הטעם דדמים הבאין מחמת קרקע דכקרקע אף דהדמים אינם כקרקע משום דחובת גברא הוא תשלומי קרקע שהפסיד ומיפטר בהשבה זו. וכ"ז במה שהתשלומין שיוי דבר שהפסיד והוי גם זה בכלל השיוי עצם החפץ וכנ"ל דגם כפירת חפץ חשיבא כפירה. אבל בעבד שאין בזה גדר שיוי כלל רק עצם דין שפיר חשיב זה חיוב דמים גרידא ושפיר אם בכדי דמיו ממונא הוא יתחייב ודו"ק ויש עוד לעיין בזה

ט) ראיתי בהרב המגיד פ"ב מזכי' דהביא תוספתא גר שמת ובזבזו ישראל נכסיו ויצאו עליו כתובת אשה ובע"ח גובין מן האחרון ע"כ ומבואר דבעל חוב גובה מנכסי הפקר ובתשו' הרשב"א סי', רנ"ב כתב דרק מנכסי הפקר עד שלא בא לרשות זוכה אבל גר שהי' לו פקדון ביד אחר ומת דזכה הנפקד אין בע"ח גובה ממנו יעו"ש דהוכיח כן מהא דב"ב (קמט.) גבי איסר גיורא עיי"ש ויש לחקור במקדיש נכסיו דאמר בעירוכין (כג:) דנפרעין מנכסי הקדש יעו"ש דקדושת דמים אינו מפקיע מידי שעבוד ואח"כ בא אחד ופדה באופן שיצא מרשות הקדש וישאר הפקר [ועי' חולין (קלט.) לפי שמצינו בהקדשות ומעשרות שמתחללין על מעות יעו"ש דסגי בהפרשה לחילול הנה דאף שאין המחלל קונה את החפץ בלי נתינה לגזבר וכמ"ש רמב"ם (פ"ז מעירוכין הי"ב) בנתינת הכסף הוא שלו מ"מ מהני חילול לשוי' הפקר וכן ראיתי בס' בית אברהם לפסחים (כט.) להגה"ק זצ"ל מטטעכינאוי שכ"כ בפשיטות דמהני פדיון בהקדש לשוי' הפקר ואכ"מ בזה] א"כ יש לחקור אם בע"ח גובה מנכסי הפקר אלו די"ל דרק כשהם הפקר מיד שהפקירן הוא דבע"ח גובה אבל זה שהי' באמצע ברשות הקדש י"ל דאין בע"ח גובה כיון שאין ההפקר מרשות הלוה. אך מסברא נראה כיון דגם בעת ההקדש משועבדים היו שהרי אין קדושת דמים מפקיע מידי שעבוד שפיר אין בכח ההפקר להפקיע השעבוד דכל דקודם ההפקר לא פקע שעבודו הבע"ח גובה מנכסי הפקר

ולפי"ז הי' אפשר ליישב מה דהקשו בהא דשבועות (מב:) דהבא ליפרע מנכסי הקדש נשבע ונוטל יעו"ש למאי דאמר ב"מ (ד:) דמש"ה לא אמרי' מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא משום דאשתמוטי או כתירוץ אביי משום ספק מלוה ישינה יעו"ש וא"כ בזה שבא ליטול מן ההקדש נימא מיגו דחשיד אממונא וכו' דלא שייך אשתמוטי בנוטל. וגם ס' מלוה ישונה ל"ש כיון דאמר בב"מ (ו) דפרשי אינשי מספק שבועה דליתא בחזרה ולא פרשי מס' ממון דאיתא בחזרה יעו"ש וזה לא שייך בהקדש דאיכא מעילה וגם הממון ליתא בחזרה ושפיר נימא מיגו' דחשיד וכו' והוא קושי' מפורסמת

אמנם למ"ש יתכן דהא אמר בעירוכין (כג:) דהבא ליפרע מנכסי הקדש פודה ונותן דינר קודם גבי' יעו"ש ומהני אף שהוא פחות משיוי דהקדש שחיללו על שו"פ מחולל כב"מ (נז.) וכמה דוכתי. ולכאורה צ"ע דהא מלוה זה הרי אחר הוא [ועי' רמב"ם פ"ז מעירוכין דאחר פודהו והמלוה גובה מהפודה ואכ"מ בבאור שיטתו ז"ל] וכבר הוכיחו תוס' בתמורה (כ"ז:) דרק הבעלים מחללים על שו"פ לא אחר יעו"ש ואיך מחלל המלוה. אך לסברת תו' מנחות (עא.) דמש"ה אין אחר מחלל על פחות משיויו דאין סברא שהאחר ירויח לעצמו יעו"ש וזה ל"ש במלוה שהקרקע משועבדת לו ורק איסורא דהקדש עלה שפיר מחלל גם על פחות משיוי כי הדין ממון שלו הוא. ועי' ראב"ד (פט"ו ממעה"ק ה"ז) דהמחלל קדושת עולה שתחיל קדושת שלמים סגי בפדיון כל דהו יעו"ש והטעם כיון שאין דנין על הדמים רק על האיסור סגי לכ"ע בכל דהו ואכ"מ] אולם אם נימא מיגו דחשיד וכו' הרי אין משועבדת לו כלל והוי דמי הקדש ולא מהני פדיונו בפחות משויו כיון דאחר הוא ושוב חשיד על ממון דליתי' בחזרה

אמנם לפי סברת תוס' שאין סברא שהאחר יפדה ויקח לעצמו בפחות משיוי נראה דאם פדה באופן דיסולק ההקדש וישאר הפקר דשפיר מתחלל ההקדש כיון שאינו לוקח לעצמו ואין זכי' לשום אדם בזה ורק בפודה לקנות הוא סברת תוס' דלא מהני באחר ופשוט. וא"כ לכאורה מלוה זה שבא לגבות דנותן דינר דהוי בפחות משויו בידו לפדות שישאר הפקר ושוב הרי לית בי' מעילה דנפדה הוא קודם הגבי'. אך הלא בהכרח שהפדי' הוא שיעשו הנכסים שלו לגוביינא ואם ישארו הפקר מאין יגבה. חובו. אמנם למ"ש ניחא כי מכיון דהנסכים משועבדים גם בעודן הקדש גם כשנעשו הפקר בע"ח גובה מנכסי הפקר כתוספתא הנ"ל ואף שההפקר בא ע"י פדיית המלוה מ"מ לא פקע השעבוד כיון דלא הי' שום זמן בלי שעבוד